CE-25000-23-25-000-2007-01156-01(1514-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Ajuste con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Principio de oscilación / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Asignación de retiro NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido puede consultarse Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 0468-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01156-01(1514-09)

Actor: ENRIQUE VARON VALENCIA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de marzo de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por ENRIQUE VARÓN VALENCIA contra

la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES Enrique Varón Valencia, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad del Oficio No. 14856 de 4 de mayo de 2007, por medio del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro que venía percibiendo en su condición de Mayor General retirado del Ejército Nacional, por los años 1991 a 2006 de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro que percibe conforme al índice de precios al consumidor IPC., certificado por el DANE, correspondiente al período 1991 a 2006 tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente pidió ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La Caja de Retiro de la Fuerzas Militares le reconoció al señor Enrique Varón Valencia, asignación de retiro, en su condición de Mayor General retirado del Ejército Nacional. Desde el momento de su reconocimiento la citada asignación ha sido ajustada conforme al principio de oscilación de que trata el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Mediante escrito de 16 de abril de 2007 el actor solicitó de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que veía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor IPC., certificado por el DANE. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Oficio No. 14856

de 4 de mayo de 2007, negó la petición del actor, con fundamento en que no podían variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional, toda vez que el régimen aplicable a la asignación de retiro, que venía percibiendo, era el previsto para los miembros de la fuerza pública. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 48, 53, 150 y 217. De la Ley 100, los artículos 14 y 279. De la Ley 238 de 1995, los artículos 1, 14 y 142. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que entre los fines esenciales del Estado se encuentra la protección de los derechos económicos de las personas de la tercera edad lo cual no ocurre en el caso concreto, dado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se niega a actualizar la asignación de retiro que percibe el actor. Manifiesta que, todos los nacionales están obligados a acatar la Constitución Política y las leyes, incluidas las autoridades instituidas para velar por el bienestar de los ciudadanos; así las cosas, con la expedición del acto acusado, la entidad demandada vulneró las prerrogativas prestacionales y salariales a que tienen derecho todos los miembros del Ejército Nacional. En este sentido, si bien es cierto, en el régimen prestacional del Ejército Nacional, las asignaciones de retiro de sus miembros han sido reajustadas de acuerdo al principio de oscilación previsto en el artículo 34 de la Ley 2 de 1945, no lo es

menos que este reajuste no ha incluido el índice de precios al consumidor, desconociendo así el derecho que tienen los integrantes de la Fuerza Pública a percibir una asignación igual o superior a la fijada por el Gobierno para los empleados públicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 19 a 30): Señaló que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro es la forma especial de reajuste, aplicable exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y el activo. Al ser el régimen de la Fuerza Pública, un régimen especial más benéfico en su conjunto que el de la Ley 100 de 1993 no es posible aplicar a sus prestaciones, normas generales como el ajuste con base en el IPC. Sostuvo, que si bien es cierto que en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del I.P.C., no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el Sistema General de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993. Finalmente, argumentó que dada la naturaleza especial de las asignaciones de retiro y su particular régimen, no es posible hacer extensiva la forma de ajuste anual de dicha prestación, aplicando normas de carácter general, como lo es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Para ello transcribió el artículo 42 del Decreto

4433 de 2004, el cual precisó que los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos. (fls. 63 a 73): Sostuvo que, la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la parte demandada, respeto al período 1991 a 1994, debe declararse probada toda vez que, el accionante en el escrito de petición de 16 de febrero de 2007 solicitó, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de su asignación de retiro únicamente a partir de 1995 y en la demanda, lo pidió desde 1991. Argumentó que, el principio de oscilación fue concebido como una prerrogativa para los miembros de la Fuerza Pública, en su régimen salarial, prestacional y pensional, decretado en consideración a la importante función que desarrollan. No obstante lo anterior, cuando se demuestra que los reajustes efectuados con aplicación del citado principio, resultan menos favorables que los establecidos para el reajuste de la pensiones ordinarias, según el índice de precisos al consumidor como lo dispone la Ley 238 de 1995, debe aplicarse la norma más favorable en este caso la prevista en la Ley 100 de 1993. Sostiene que, si bien es cierto la prevalencia de la especialidad del régimen

prestacional de la Fuerza Pública, hace que sus normas deban aplicarse en toda su extensión, no lo es menos que la asignación de retiro, tiene la misma naturaleza jurídica que la pensión de vejez o invalidez, en aplicación de los criterios de orientación fijados por la Corte Constitucional y en razón de la Ley 238 de 1995, que permite que el reajuste de dicha asignación se haga de conformidad con el índice de precios al consumidor. Finalmente manifestó que, como el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro el 16 de abril de 2007 el reconocimiento de dichos reajustes se hará, con efectos, a partir del 16 de abril de 2004, en aplicación del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 74 a 88): Se refiere a que, el régimen especial de la Fuerza Pública, se consagra desde la Constitución de 1886, al igual que el régimen de carrera, prestacional, disciplinario, derechos y obligaciones, de los miembros de las Fuerzas Militares. Sostiene que, la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos ha justificado la constitucionalidad del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares, en razón a la trascendental tarea que desarrollan al servicio del Estado, y por la incompatibilidad que generaría la aplicación de las normas del sistema general de seguridad social a este sector. En este sentido, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se somete a las normas

propias de la carrera militar, que están previstas en un régimen especial incompatible con los aplicados a otros servidores del Estado por lo que en el caso de las asignaciones de retiro, su reajuste debe hacerse conforme al principio de oscilación previsto para los miembros de las Fuerzas Militares. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, que viene percibiendo en su condición de Mayor General retirado del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Hechos probados El 16 de abril de 2007, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que venía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor (fls. 3 a 4). El 4 de mayo de 2007, mediante el Oficio No. 14856, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado por el actor argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general. (fl. 5). Caso concreto

La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.” De la norma transcrita, resulta evidente que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquélla, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. No obstante lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo

no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de

dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no

ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.”. 1 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, Sección Segunda, Radicado: 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado,

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García.

En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,2 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C. Lo anterior, sólo resulta aplicable hasta el año de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de

incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. Finalmente, la Sala no comparte la proposición del Tribunal en cuanto a que la prescripción declarada sea trienal y no cuatrienal. Lo anterior por las siguientes razones: El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro, que ha venido percibiendo, por los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Para el inicio de dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. 2 Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor

Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2003 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción

el 16 de abril de 2007, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada. Por consiguiente, la Sala confirmará y adicionará la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementar la asignación de retiro del actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (I.P.C. certificado por el DANE), a partir del 16 de abril de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final__ Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Enrique Varón Valencia contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con las siguientes modificaciones: ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al señor Enrique Varón Valencia la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, a partir del 16 de abril de 2003, por prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hasta el 31 de diciembre de 2004. DECLÁRANSE prescritas las diferencias de reajustes causados con anterioridad al 16 de abril de 2003. DECLÁRASE que las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA y moratorios a partir del vencimiento del mismo. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ