CE-25000-23-25-000-2007-01213-01(1443-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE OSCILACION – aplicación hasta el 31 de diciembre de 2004 Lo anterior permite que los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, puedan acceder al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ibidem, sin embrago la entidad demandada continúa aplicando el principio de la oscilación consagrado a favor de los miembros de la Fuerza Pública. El Ministerio aduce que la Ley 100 de 1993 no es compatible con las leyes que rigen al personal militar que ostenta un régimen especial diferente al que regula las pensiones de jubilación del sector público; para el caso el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 169 determina la oscilación de asignación de retiro y pensión. Lo anterior evidencia que al demandante le es más favorable el reajuste pensional consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el IPC y no el de la oscilación consagrado en el régimen especial. La Sala precisa que el ajuste pensional aplicando el IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, porque el Decreto 4433 de 2004 que reglamentó la Ley 923 de 2004, retomó el sistema de la oscilación dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, con el siguiente tenor literal.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 238 DE 1995 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 14 / DECRETO 4433

DE 2004

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver las sentencias con número de radicado 0545-10, 0668-10, 0439-10, 1017-09, 0372-10, 0470-09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01213-01(1443-09)

Actor: LUIS EDUARDO ROCA MAICHEL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor LUIS EDUARDO ROCA MAICHEL contra la Nación, Ministerio de

Defensa Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio OFI07-24449 MDAPS-069 de 26 de abril de 2007, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, que le negó al demandante el reajuste anual aplicando la variación porcentual del IPC. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la diferencia entre lo pagado y lo que se debió pagar por ajuste anual teniendo en cuenta el IPC, para los años siguientes a 1991 (sic) hasta cuando se

realice el pago en la forma determinada por la ley, reconocerle la indexación sobre las diferencias que resulten y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 178 y 179 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como General del Ejército y le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 14235 de 16 de diciembre de 1993. Ante la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, según la cual tal normatividad no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, el Legislador expidió la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo en cita en el siguiente sentido: “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implica la negación de derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Teniendo en cuenta lo anterior, el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene derecho a que se les reajuste la pensión de vejez, jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes, aplicando el IPC. El Ministerio de Defensa Nacional no ha pagado la asignación de retiro conforme a la Ley pues para los años 2001 en adelante ha aplicado un porcentaje inferior al IPC, por ejemplo, en 2003 aumentó un 4.25% y el IPC fue de 6.99%. El 18 de abril de 2007, el demandante solicitó el pago del reajuste anual de su asignación de retiro aplicando el IPC, que le fue negado a través del acto demandado.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 25, 48, 53, 150 y 217, y Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279, adicionado por la Ley 238 de 1995, artículo 1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones. Se remitió al Decreto 2072 de 1997, que establece la forma de realizar la liquidación del auxilio de cesantías, asignación de retiro, pensiones de jubilación, etc, indicado que “se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas vigentes sirvan para su computo” (fl. 35). Luego de referirse a la forma como deben liquidarse las prestaciones y las partidas que se deben incluir para ese efecto según lo dispuesto en los Decretos 1211 y 1214 de 1990, concluyó que al tener el personal militar un régimen especial no pueden acceder a las normas que cobijan al resto del sector público nacional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 84 a 92). Declaró parcialmente probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa “respecto de la pretensión de reajustar la pensión de invalidez”, pues en la demanda se solicitó el reajuste desde 1991 y en la petición se pidió desde 1995, es decir, que de este año hasta el 2006 se agotó debidamente la vía gubernativa. Transcribió los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990 y 14 y 279 de la Ley 100

de 1993, modificado el último por la Ley 238 de 1995, y apartes de una sentencia del Consejo de Estado1, en la que se concluyó que a partir de la vigencia de la Ley 238, los pensionados excluidos de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les reajuste la pensión aplicando el IPC, tal como lo dispone el artículo 14 de dicha normatividad. En casos como el presente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han permitido la escindibilidad normativa para darle cabal aplicación al artículo 53 de la Constitución que en este caso procede para reajustar las pensiones dándole aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y no al sistema de la oscilación contemplado a favor del los miembros de la Fuerza Pública, por ser éste último menos favorable en algunos años. La entidad demandada “debió reliquidar la pensión de invalidez que devenga el demandante tomando como referencia el Índice de Precios al Consumidor del año anterior, cuando aquel fuera superior al aumento realizado.” Aclaró que no es procedente el reajuste solicitado por el año 1995 porque la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, entró en vigencia el 26 de diciembre de 1995 y por ende no surte efectos respecto a dicho año. Tampoco procede para 1998 porque el IPC fue inferior al aumento decretado por el Gobierno Nacional. En el 2000 el IPC fue igual al incremento realizado por el Ejecutivo. Los años posteriores al 2004, están sometidos a las previsiones hechas por el Decreto 4433 de 2004, que volvió al principio de oscilación.

Concluyó que “las mesadas causadas con anterioridad al 18 de abril de 2003” se encuentran prescritas por lo que las diferencias que resulten se pagarán de esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2004, en aplicación del Decreto 4433 de 2004. EL RECURSO 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, Exp. No. 8464-05, M.P. Dr. Jaime Moreno La parte demandada interpuso recurso de apelación (fl.95). Manifestó que el acto acusado no es un acto administrativo sino de trámite que le dio respuesta a un derecho de petición explicando los motivos por lo cuales el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro. La Ley 100 de 1993 en el artículo 279 excluyó de su aplicación a los Miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal civil que se rigen por los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, en tal sentido el reajuste que se pretende no es procedente. Las asignaciones de retiro y las pensiones se incrementaron en el mismo porcentaje en que se aumentaron las asignaciones en actividad para cada grado teniendo en cuenta la oscilación de asignación de retiro y pensión establecida en el Decreto 1211 de 1990. El acto administrativo por medio del cual se le reconoce la pensión de invalidez al actor quedó debidamente ejecutoriado sin que se interpusieran los recursos de ley. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el General (R) del Ejército LUIS EDUARDO ROCA

MAICHEL tiene derecho a que La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, le reajuste “la pensión de invalidez” aplicando el índice de precios al consumidor, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993. Acto acusado

1. Oficio OFI07-24449 MDAPS-069 de 26 de abril de 2007, proferido por la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual le informa al actor que “no es dable acceder al reajuste solicitado” porque según lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal de las Fuerzas Militares, máxime cuando se han efectuado todos los reajustes ordenados por el Gobierno Nacional (fl.4).

Lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 14235 de 16 de diciembre de 1993, el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció en favor del General ® del Ejército LUIS EDUARDO ROCA MAICHEL, una pensión mensual de invalidez a partir del 16 de febrero de 1994, en cuantía del 100% de las siguientes partidas descritas (fl.5). A través de escrito radicado el 18 de abril de 2007, el demandante solicitó al Ministro de Defensa Nacional el reajuste de la pensión teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor (IPC) a partir de 1995 con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995 (fl.2). La petición anterior fue resulta a través del acto demandado indicando el porcentaje de reajuste anual así:

INCREMENTO

AÑO ANUAL

1996 15,00%

1997 8,00% 1998 22,44% 1999 10,00% 2000 9,23% 2001 2,50% 2002 4,66% 2003 3,50% 2004 4,00% 2005 5,50% 2006 5,00% 2007 0,00% Análisis de la Sala Reajuste de las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de las pensiones en la forma como lo dispone el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Para tales funcionarios, el reajuste pensional se realiza aplicando lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, es decir, aplicando el principio de la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente sentido: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. Lo anterior permite que los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, puedan acceder al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ibidem, sin embrago la entidad

demandada continúa aplicando el principio de la oscilación consagrado a favor de los miembros de la Fuerza Pública. El Ministerio aduce que la Ley 100 de 1993 no es compatible con las leyes que rigen al personal militar que ostenta un régimen especial diferente al que regula las pensiones de jubilación del sector público; para el caso el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 169 determina la oscilación de asignación de retiro y pensión así: “…Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.”. En relación con el tema objeto de la controversia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 8464-05, M.P. Dr. Jaime Moreno García, afirmó lo siguiente: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro

acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de

2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la

asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la pensión del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de

oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.2 DECRETO No.3 % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 8% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 28 (10 de enero) 22,44% 17,68% 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) 10% 16,70%

2720 (27 de 2724 (27 de 9,23% 9,23% 2000 diciembre) diciembre) 2710 (17 de 2737 (17 de 2,50% 8,75% 2001 diciembre) diciembre) 2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4,66% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 3,50% 6,99% 2003 diciembre) diciembre) 2004 4150 (10 de 4158 (10 de 4,00% 6,49% 2 Por medio del cual se fija la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 3 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. diciembre) diciembre) 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% 2007 600 (2 de marzo) 1515 (05 de mayo) 0,00% 4,48% Lo anterior evidencia que al demandante le es más favorable el reajuste pensional consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el IPC y no el de la oscilación consagrado en el régimen especial. Como la petición en vía gubernativa se formuló el 18 de abril de 2007, las diferencias del reajuste que surjan con anterioridad al 18 de abril de 2003 se

encuentran prescritas, tal como lo dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece la prescripción cuatrienal. La Sala precisa que el ajuste pensional aplicando el IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, porque el Decreto 4433 de 2004 que reglamentó la Ley 923 de 2004, retomó el sistema de la oscilación dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, con el siguiente tenor literal. “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el fallo apelado que ordenó el pago de las diferencias por concepto de reajuste pensional, causadas entre el 18 de abril de 2003 y el 31 de diciembre de 2004. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda

incoada por LUIS EDUARDO ROCA MAICHEL, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ