CE-25000-23-25-000-2007-01236-01(2289-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Reconocida con base en normas territoriales / CONVALIDACION - Reconocimiento pensional antes de al vigencia de la Ley 100 de 1993 / DERECHO ADQUIRIDO - Situación jurídica consolidada Acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandado, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel Departamental, Municipal y Distrital conforme al artículo 151 de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional del demandado se encontraba ya definida, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en el parágrafo 1°, literal b) del artículo 6° del Acuerdo No. 024 de 1989, mediante la Resolución No. 998 de 29 de septiembre de 1993, asistiéndole por ende la garantía del respeto a sus derechos adquiridos como situación jurídica consolidada. Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio en integridad, sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible en el sub examine fragmentar el derecho reconocido para examinar y restringir parte del

mismo a la luz del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, tal como lo pretende la parte demandante en cuanto al tope máximo pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01236-01(2289-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: HECTOR ALFREDO SALAZAR Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de (23) veintitrés de junio de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad Distrital Francisco José de Caldas demandó la nulidad, previa suspensión provisional, de los siguientes actos:  Resolución No. 998 de 29 de septiembre de 1993, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la cual se reconoció y se ordenó el pago de una mesada pensional al señor Héctor Alfredo Salazar.  Resolución No. 680 de 20 de junio de 1995, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la cual se hace exigible

a la Caja Nacional de Previsión Social el pago de una cuota parte de la pensión de jubilación a favor del señor Héctor Alfredo Salazar. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas la suma de $924.450.079, por concepto de las mesadas pensionales canceladas desde el 29 de septiembre de 1993, fecha desde la cual se concedió la pensión, hasta el día en que se suspenda el acto administrativo acusado o en su defecto hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad del mismo; así mismo, se condene en costas y gastos procesales. Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso que el señor Héctor Alfredo Salazar nació el 24 de junio de 1941; mediante Resolución 998 de 29 de septiembre de 1993, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se reconoció una pensión de jubilación a su favor a partir del 29 de septiembre de 1993 y se ordenó pagar la suma de $1.510.973 conforme lo establece la resolución No. 680 de 20 de junio de 1995. Manifestó que el demandado era beneficiario del régimen de transición y por ende de la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual debía pensionarse en un porcentaje correspondiente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, y como requisitos para acceder a la pensión, 55 años de edad y 20 años de servicios. Que no obstante, se le reconoció una pensión de jubilación al señor Héctor Alfredo

Salazar, a una edad de 52 años, 3 meses y 5 días, lo cual violó lo dispuesto por el artículo1° de la ley 33 de 1985, en el sentido de que los requisitos para adquisición del derecho de reconocimiento de pensión de jubilación son 55 años y no 52. Finalmente manifestó que hay desconocimiento de la línea jurisprudencial en sentencias proferidas por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos que refieren a la ilegalidad de los reconocimientos pensionales basados en convenciones colectivas a empleados públicos. Adujo como normas violadas el artículo 150, numeral 19, literal (e), de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, artículo 1; 71 de 1988, artículo 7; y 62 de 1985 artículo 1°. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y negó el restablecimiento del derecho pretendido por la demandante (fls. 203 a 219). En primer término desestimó la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la parte demandada, ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser demandadas en cualquier tiempo. Señaló que de conformidad con el artículo 150, ordinal 19 literal e) de la Constitución de 1991, el régimen prestacional y pensional de los empleados públicos de la Universidad Distrital, es de competencia privativa y excluyente del Legislador y del Gobierno Nacional, por ende el Consejo Superior Universitario si bien goza de autonomía de conformidad con el artículo 69 de la CP y la ley 30 de

1992, debe estar sujeto a las normas legales aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus servidores. Que en estas condiciones el Acuerdo 024 de 1989, disposición en la cual se fundamentaron las resoluciones acusadas, desconoció normas jurídicas superiores al legislar respecto de los requisitos y factores salariales para el otorgamiento y liquidación de las pensiones de sus empleados, sin tener competencia para ello. Adujo que el régimen aplicable al caso del demandado es el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales el cumplimiento de 55 años de edad y 20 de servicios e indicó que los factores salariales para liquidar el monto de la mesada pensional para el caso del demandado, se encuentran en la Ley 62 de 1985. Que según el régimen pensional en mención, le era aplicable la Ley 33 de 1985, liquidada en forma equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios. En ese orden de ideas declaró la nulidad de los actos demandados por estar sustentados en un Acuerdo ilegal y por violar las normas con fundamento en las cuales debió ser expedido, es decir, las contenidas en materia pensional en las Leyes 33 y 62 de 1985. Frente al restablecimiento invocado, señaló su improcedencia por tratarse de prestaciones periódicas recibidas de buena fe. EL RECURSO Inconformes con la decisión adoptada, ambas partes interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 230 a 250).

La parte demandante solicita que se condene al demandado a reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas las sumas de dinero canceladas por concepto de mesadas pensionales, por considerar que los valores reconocidos constituyen un perjuicio económico que afecta el patrimonio público del Estado y se estaría presentando un enriquecimiento sin justa causa para el demandado. A su turno, la parte demandada pide que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra en donde se conserven incólumes sus derechos pensionales, en la forma en la que le fueron reconocidos por los actos administrativos con base en el Acuerdo No. 024 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que consagra derechos salariales y prestacionales que se ajustan a las disposiciones de la Constitución anterior y que por tanto no pueden ser desconocidos, más aún cuando este fue avalado y ratificado por el Gobierno Nacional a través de múltiples Decretos del Gobierno, los cuales cita. Señaló que en este caso debe aplicarse el principio de proporcionalidad, ya que el legislador en ningún caso puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones de recibir su pensión, y señala que estamos en presencia de un derecho adquirido por haberse consolidado antes de la entrada en vigencia del Régimen General de Seguridad Social; que en este caso el derecho se reconoció el 29 de septiembre de 1993 y comenzó a percibir mesada pensional a partir del 7 de noviembre de 1993, pues para esa época contaba con más de 20 años de servicio y más de 52 años de edad, es decir, cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por el ente

Universitario, pues incluso su derecho pensional lo adquirió 2 años antes de nacer a la vida jurídica el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (30 junio de 1995). Con base en lo anterior, considera que tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con base en los requisitos que establece el Acuerdo 024 de 1989 en cuantía del 75% de los factores salariales del último año de servicio. CONCEPTO DEL PROCURADOR Mediante memorial que obra a folios 317 a 322 vto del expediente, el Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Consideró que en efecto el demandado cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional, 20 años de servicio y 50 años de edad, en cumplimiento del Acuerdo 024 de 1989, lo cual le permitía ser acreedor de la pensión de jubilación, pues a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (30 junio de 1995) tenía consolidado su estatus. Para resolver, se CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones Nos 998 de 29 de septiembre de 1993 y 680 de 20 de junio de 1995, con el fin de determinar si el señor Hector Alfredo Salazar Reyes tiene derecho a la pensión mensual de jubilación reconocida por la parte demandante de conformidad con el Acuerdo No. 024 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Francisco José de Caldas, o si por el contrario, su derecho pensional debe regirse por las normas

generales que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos del orden distrital. En el presente caso se encuentra probado que el demandado consolidó su derecho pensional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del literal b) del artículo 6° del Acuerdo No. 024 de 1989, en donde se señaló como requisito pensional 20 años de servicios y 50 años de edad, con derecho a una cuantía pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, requisitos que están demostrados en el oficio OJ1172-93 de 10 de septiembre de 1993, fecha para la cual el demandado contaba con 52 años de edad, 20 años, 8 meses y 26 de servicio (fls.190-191). En vista de lo anterior, es necesario precisar algunos aspectos sobre el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y la competencia para su regulación. La Jurisprudencia de esta Corporación en sentencia del 17 de abril de 20081 se pronunció sobre el régimen prestacional de los empleados del orden departamental en los siguientes términos: La Constitución Política de 1886 establecía en el artículo 76 - numeral 9º la competencia del Congreso para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales y en el artículo 120 - numeral 21 facultaba al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado. 1 Rad. No. Interno: 2309-2006.- C. P. Dr. Jaime Moreno García. Por su parte, la Constitución Política de 1991 consagró la figura de la ley

marco, que señalaría los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (art. 150 - numeral 19 - lit. e). En desarrollo de esta norma fue expedida la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el Gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley; en su parágrafo dispuso que el Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. En cuanto a las entidades descentralizadas del orden territorial, no aplican las mismas competencias que en el nivel central porque su autonomía administrativa y presupuestal llevan implícita la aptitud de sus propios órganos para fijar las respectivas escalas de remuneración, pero no hay duda que las disposiciones legales antes citadas (Ley 4ª/92), que sí gobiernan para éstas, marcan una diferencia sustancial con la regulación anterior a la Constitución de 1991, porque entonces las entidades descentralizadas eran completamente independientes en la determinación de su régimen salarial, lo que llevó a desafortunadas prácticas en el manejo del tema. En la actualidad, las entidades descentralizadas continúan con la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, pero sometidas a los topes salariales que determine el Gobierno. Situación diferente acontece con el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, bien sea del nivel central o descentralizado, pues antes de la constitución de 1991 estaba

exclusivamente atribuido a la ley para todos los empleados públicos sin distinción del sector al cual pertenecieran, como se desprende del análisis sistemático de la Carta Política de 1886 y sus subsiguientes reformas. A partir de la expedición de la Carta Política que nos rige, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, como se desprende de la lectura del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. La Ley 4ª de 1992 constituye, entonces, la ley marco necesaria para que el Gobierno cumpla con la misión que le fue confiada en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. En efecto, como bien se expresa en su encabezamiento, la referida ley fue dictada con el objeto de cumplir con el mandato de la Constitución acerca de que el Congreso debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales. De lo anterior se concluye que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos, pues no tenían facultades para ello. No obstante, con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin

de salvaguardar derechos laborales consolidados, fue avalando las situaciones atípicas que se presentaban en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. De la lectura de la anterior disposición se infiere que el legislador legalizó los actos administrativos de carácter particular, no los de carácter general en los cuales se soportaron aquellos. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997: …. En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C-350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Diaz, expresó: ….. "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o

subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución...y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa. "...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función." (“Corte Constitucional,

Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).” De acuerdo con la providencia citada no queda duda de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas

territoriales anteriores a su expedición. En el caso sub lite, al cotejar las Resoluciones Nos. 998 de septiembre 29 de 1993 y 680 de junio 20 de 1995, por las cuales se reconoció y ordenó pagar al señor Héctor Alfredo Salazar Reyes una pensión de jubilación, con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se observa que no persiste la ilegalidad invocada, teniendo en cuenta que esta normativa convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional, por ende los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en Acuerdos de la Universidad, fueron legalizados por esta disposición, en los términos citados con antelación. Al respecto debe tenerse en cuenta que aunque la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados, pues tal función para la fecha de expedición del Acuerdo No. 024 era exclusiva del Congreso de la República, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad, disposición que fue declarada exequible mediante la Sentencia C-410 de 1997. En razón de lo anterior y acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandado, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel Departamental, Municipal y Distrital conforme al artículo 151

de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional del señor Héctor Alfredo Salazar Reyes se encontraba ya definida, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en el parágrafo 1°, literal b) del artículo 6° del Acuerdo No. 024 de 1989, mediante la Resolución No. 998 de 29 de septiembre de 1993, asistiéndole por ende la garantía del respeto a sus derechos adquiridos como situación jurídica consolidada. Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio en integridad, sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible en el sub examine fragmentar el derecho reconocido para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, tal como lo pretende la parte demandante en cuanto al tope máximo pensional. Para la Sala, adoptar una tesis diferente, significa aplicar exegéticamente el régimen general, lo cual resulta contrario, no sólo a la convalidación que trae el artículo 146 de la ley 100 de 1993, sino a los pronunciamientos que sobre el tema ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En consecuencia, a pesar de la irregularidad de la norma de la que deriva, es viable amparar su derecho pensional y en consecuencia dejar incólumes las Resoluciones Nos. 998 de 29 de septiembre de 1993 y 680 de 20 de junio de

1995. En efecto, se encuentra a folios 190 y 191 del expediente que para esa fecha el señor Héctor Alfredo Salazar Reyes contaba con más de 50 años y completó más de 20 años de servicios, por haber prestado sus servicios en las

siguientes instituciones: Años Mes día Universidad Distrital 10 8 20 Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá D.C. 3 11 18 Universidad Tecnológica de Pereira 3 5 5 Instituto Colombiano Para el Fomento de la Educación Superior 2 7 13 (ICFES) ______________ Total : 20 8 26

Edad: 52 Años Razón por la cual le asiste la garantía del respeto a su derechos adquiridos como situación jurídica consolidada, razón suficiente para negar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el ente universitario, revocar la decisión del a quo y desestimar las pretensiones propuestas por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección “A” dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En su lugar: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO