CE-25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11)-2011

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtúa cuando se demuestra la subordinación o dependencia / RELACION LABORALElementos / RELACION DE TRABAJO - No da la condición de empleado público / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación de coordinación El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado. Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, de 25 de enero de 2001, Exp. 1654-00, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda y de la

Corte Constitucional C-154 de 1997, MP. Hernando Herrera Vergara. CONTRATO REALIDAD - Se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio / RELACION LABORAL - Existencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Una vez desvirtuado procede a la reparación del daño / VACACIONES - No constituye prestación social Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad de la actora se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno. En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la Entidad demandada, utilizando Contratos de Prestación de Servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. En conclusión, quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, tal como lo ha dicho en pronunciamientos anteriores, y conforme a lo decidido por el A quo, se le debe reconocer a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones

sociales que percibían los empleados públicos de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios. No es posible ordenar el pago de las vacaciones toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador por cada año de servicios, por lo cual, se confirma la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó su pago. PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - El término se contará a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva / PRESCRIPCION TRIENAL - No aplica para situaciones anteriores a la sentencia constitutiva En cuanto la prescripción la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, ya referenciada, indicó que como la providencia que se profiere tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 3074-05, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil onces (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11)

Actor: JOMAIRA BENEDICTA GAONA ORDOÑEZ

Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO ESE

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jomaira Benedicta Gaona Ordóñez contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio GG ESE LCGS No. 1136 de 27 de junio de 2007, por medio de la cual el Gerente General de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en atención al derecho de petición interpuesto manifestó: “… Que revisada la base de datos de personal de prestación de servicios personales de la Oficina de Contratación de esta Entidad (ESE Luis Carlos Galán Sarmiento), se logró establecer que con usted…, no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial. De acuerdo con la documentación que reposa en nuestros archivos se determinó que con usted… se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios personales por un término determinado, para el desarrollo de las actividades ofertadas sin subordinación laboral, por las cuales se pactó en contraprestación el pago de honorarios: números 15154, 1019-04, 02598-05, 04503-05, 05975-05,08412-05.”. Como consecuencia de lo anterior, le sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales contenidas en la Convención Colectiva del ISS vigente para los años 20012004 y por consiguiente se ordene a

su favor el pago de: cesantías e intereses, vacaciones, prima de vacaciones, servicios, extralegal, navidad, horas extras, incrementos de salario desde el 1 de enero de 2004 hasta el 2 de abril de 2007, el reintegro del valor de las pólizas, aportes a salud y pensión, retención en la fuente del 1 de julio de 2003 al 2 de abril de 2007, los valores dejados de cancelar por concepto de auxilio de transporte, dotaciones e indemnización moratoria. Ordenar dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Artículo 176 del C.C.A. Y en caso de no dar cumplimiento, se ordene pagar los intereses moratorios, según el artículo 177 ibídem. Como pretensiones subsidiarias se declare, que tanto los contratos como las adiciones de los mismos son nulos, y que la vinculación de la demandante fue como servidora pública. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos (fls. 10 a 26): Fue vinculada por medio de contratos de prestación de servicios, al cargo de enfermera, en la Clínica San Pedro Claver, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, a partir del 1 de febrero de 1996. Estuvo vinculada con el ISS hasta el 30 de junio de 2003, y a partir del 1 de julio del mismo año a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 2 de abril de 2007. Las labores que cumplía no diferían de las desempeñadas por el personal de la entidad (servidores públicos), debía cumplir y hacer cumplir las políticas, normas y procedimientos sobre la prestación de servicios, coordinaba las actividades

administrativas y asistenciales de enfermería, planeaba, organizaba y evaluaba los servicios de enfermería prestados en el área de urgencias, respondía por el rendimiento en el área de enfermería, elaboraba informes de gestión del área y los enviaba a las dependencias requeridas, cumplía las obligaciones descritas por el jefe inmediato Pedro Fabián Dávalos Berdugo, cumplía con el reglamento de trabajo y la jornada laboral, entre otras. El Decreto 1750 de 2003, escindió por servicios el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado, que pasaron a administrar las clínicas, por lo que la Clínica San Pedro Claver pasó a ser administrada por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, convirtiéndosen sus servidores en empleados públicos, salvo los que desempeñaran funciones de mantenimiento y de servicios generales quienes quedaron como trabajadores oficiales. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESES, es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Con la escisión del ISS según el Decreto 1750 de 2003, operó el fenómeno de la sustitución patronal (Art. 2 de la Lay 64 de 1946). Los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con el ISS, en virtud de la Convención Colectiva, no se extinguieron en virtud de la sustitución (D.R. 2127/45). Para la fecha de la escisión la convención colectiva de trabajadores del ISS 20012004, se encontraba vigente y no había sido modificada. De acuerdo con el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS

2001-2004, la actora resulta beneficiaria de ésta. Desde el año 2002, el ISS no le hizo incrementos salariales, a pesar de lo preceptuado en los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva de Trabajo. Se le adeudan las horas extras laboradas para los años 2005, 2006 2007, conforme con la Convención Colectiva tenía derecho a percibir primas de vacaciones, servicios, navidad, extralegales, técnicas, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, auxilios médicos y demás beneficios convencionales. Con cada pago mensual que recibía se le descontaba el 10% del valor recibido por concepto de retención en la fuente. Debió comprar por cada uno de los contratos celebrados pólizas de cumplimiento, las cuales tenían un costo del 10% del valor de cada contrato. Además de que debió asumir el pago de la totalidad de los aportes a salud y pensión. No le fue suministrada la dotación a la que dice tenía derecho según la Convención Colectiva, ni se le pagó auxilio de transporte. Presentó renuncia al cargo desempeñado a partir del 2 de abril de 2007 y como última asignación recibió la suma de $1.541.240. El día 14 de junio de 2007 a través de derecho de petición solicitó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el pago de las prestaciones que reclama en la demanda, el que fue contestado de forma negativa por parte del Gerente General de la ESE. Relaciona cada uno de los contratos suscritos con la entidad e indica, que todos

corresponden a una vinculación de carácter laboral a término fijo. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas (fl. 15), se citan las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; Artículo 8 de la Ley 4 de 1990; Decreto 1250 de 1970 Artículos 5 y 71; Decreto 2400 de 1968 Artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61; Decreto 1950 de 1973 Artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; Ley 70 de 2002; Decreto 1333 de 1986 y Convención Colectiva de Trabajadores del ISS vigente para los años 2001 a 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones la improcedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio GG ESE LCGS No. 01136 del 27 de junio de 2007; Falta de Legitimación en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por activa y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 41 a 58). Sostiene que los hechos que datan del 1 de enero de 1996, están relacionados con el ISS, entidad distinta a la demandada y cuya creación se dio el 23 de junio

de 2003. Se opone a que la demandante se encuentre inmersa en una relación laboral, por las características del contrato de prestación de servicios en cuanto a la temporalidad del mismo y al cubrimiento de una necesidad concreta de la administración. Describe que el ISS por oferta de servicios recibida por la demandante, celebró con esta contrato de prestación de servicios profesionales, como enfermera en la Clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales; por la ejecución de las actividades pactaron unos honorarios totales, incluidos los descuentos de ley, suma pagadera por periodos mensuales vencidos, de acuerdo con las actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el interventor y presentación de las constancias de pago al Sistema de Seguridad social en Salud y pensión. Dicha contratación se llevó a cabo bajo los parámetros del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por un tiempo determinado y excluida la relación laboral, con plena autonomía técnica y administrativa del contratista, sin relación de subordinación o dependencia. Informa que el contrato VA-015154 suscrito por la actora, fue cedido a la ESE, conforme se plasmó en el documento, sin que cedieran contratos anteriores. La demandante no puede ser considerada trabajadora oficial o empleada publica, pues no se vinculó para desempeñar cargo alguno, sin que existiera subordinación y continuidad en la contratación; agrega que se trató de una contratación dada por las necesidades que en ese momento tenía el ISS en la prestación del servicio a los usuarios. Refiere que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003, y que vinculó a sus servidores públicos como empleados públicos

de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Niega el hecho de la sustitución patronal, ya que existió una vinculación con el ISS y otra distinta con la ESE, en este último caso se trató de un acto legal y reglamentario. Dice no referirse a la Convención Colectiva aludida por la accionante, toda vez que no fue parte de la misma, no había sido creada aún la Entidad y porque nunca ha celebrado acuerdos convencionales. Acepta los hechos relacionados con la suscripción de las pólizas de cumplimiento, así como el pago de los parafiscales para poder contratar con la administración. En cuanto a los contratos de prestación de servicios relacionados, afirma obedecieron a una necesidad manifiesta de la administración para un objeto determinado. Finalmente señala no adeudar ningún concepto salarial y prestacional a la demandante, debido al carácter de contratista administrativo de prestación de servicios profesionales que ostentaba y conforme con los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto Ley 1750 de 2003, no tiene la condición de empleado público, requisito sine quanon para acceder a dichas prestaciones, tal como lo establece la ley 432 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1453 del mismo año. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2010, accedió parcialmente a las suplicas de la demanda (fls. 454 a 526), negando las excepciones propuestas. Realiza una sinopsis de los antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad, la cual inicia citando apartes de la Sentencia C-154 de 1997, M.P. Dr. Hernando

Herrera Vergara, al plantear las diferencias existentes el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Luego cita la posición adoptada por la Sala Plena de esta Corporación en providencia del 18 de noviembre de 2003, Radicado IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que señaló: “…6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada. Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad" ; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del

contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir "el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento

de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal" (sent C-555/94)…” Transcribe apartes de la Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. No. 20053074, actora Ana Reinalda Triana Viuchi proferida por este Despacho, en la que se indicó: “(…) No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la

“irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…)” Con base en las anteriores providencias aclara que las sumas que se ordene pagar son a título de restablecimiento y que procedería la reparación del daño, siempre y cuando se pruebe adicionalmente a las causales de la nulidad del acto, el daño, la relación de causalidad entre el acto y el daño y el título de imputación a la administración. Agrega que la declaratoria de nulidad no genera automáticamente la obligación de reparación de daño adicional alguno Señala que el Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el ISS, y creó las Empresas Sociales del Estado, dispuso también que los servidores de estas empresas serían empleados públicos a excepción de los que sin ser directivos,

desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física, puesto que seguirían siendo trabajadores oficiales. Por tanto los beneficios convencionales no pueden presumirse de derecho, sino estaba demostrado el vínculo que le permitiera aplicarlos. El cargo de enfermera no se encuentra dentro de aquellos que la ley 10 de 1990 considera como trabajador oficial, y como consecuencia el régimen prestacional y salarial después de la escisión del ISS, será el contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional (Art. 18 Decreto 1750 de 2003). En cuanto a los derechos convencionales que beneficiaban a los trabajadores oficiales, indicó que solo podían tener eficacia hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual la Convención perdió vigencia, aún para los antiguos trabajadores oficiales que al ser empleados públicos no podían celebrar ni renovar dicho convenio, dada la restricción legal por la nueva naturaleza de su vínculo. Señaló también que la prórroga automática no tuvo lugar, por cuanto la Entidad presentó la denuncia de la Convención Colectiva. Y aclaró que esta surtió efectos para los trabajadores oficiales en los términos legales, y para quienes adquirieron la naturaleza de empleados públicos regidos por relación legal y reglamentaria, con posterioridad a la escisión del ISS, hasta el 31 de octubre de 2004. Luego de relacionar el material probatorio aportado al proceso, así como cada uno de los contratos de prestación de servicios allegados, concluye que hubo una prestación de servicio de enfermera por parte de la demandante, dentro de la cual

se estructuraron los elementos de una relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), sin que ello signifique que adquirió la calidad de empleado pública. Concluye que la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, existió una relación de carácter laboral, tiempo durante el cual prestó sus servicios como enfermera, lo que le da derecho al pago de las prestaciones sociales establecidas para los empleados públicos que por la misma época prestaron sus servicios a la misma Entidad, tomando como base de liquidación el valor del respectivo contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta los periodos de tiempo durante los cuales se demostró la existencia de la relación laboral. En cuanto al pago de los porcentajes de cotización para salud y pensión, estableció que estos correspondían a la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud. Indicó que el reconocimiento de los pagos ordenados procedía a partir del 14 de junio de 2004, por efectos de la prescripción (Art. 41 Decreto 3135 de 1968). Respecto a las demás pretensiones reclamadas como vacaciones, pago de los valores descontados por pólizas y retenciones en la fuente, no los ordenó, acogiendo lo dicho por este Despacho en Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. No. 2005-3074. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído. La apoderada de la Entidad demandada sustentó su réplica según escrito que corre a folios 528 a 537 del expediente. Considera que dentro del proceso se demostró que el contrato suscrito por las

partes, se efectúo con base en la oferta de servicios presentada por la actora, teniendo en cuenta que no existía personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones de la empresa, bajo las formalidades de la Ley 80, razón por la cual no es posible predicar la existencia de una relación laboral, pues las jornadas para prestar el servicio fueron escogidas por la entonces contratista, en ejercicio de la autonomía de la voluntad aceptó los acuerdos contenidos en el contrato celebrado. El cumplimiento del contrato se dio dentro de los términos pactados, y no modifica la relación jurídica contractual de prestación de servicios de carácter civil y administrativo, pues la demandante se obligó a respetar los reglamentos y cumplir con las instrucciones para la ejecución del servicio contratado, como lo indica el numeral 2 del Artículo 5 de la Ley 80 de 1993. No es posible establecer una relación laboral y dependencia cuando expresamente las cláusulas del contrato determinan la exclusión de la relación laboral, así como la supervisión del mismo, con el fin de coordinar mediante diferentes mecanismos el cumplimiento de las actividades contractuales. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, crea esta clase de contratos con el objeto de no generar relación laboral, ni prestaciones sociales. De acuerdo con los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, la demandante no cumplió ninguno de los presupuestos enunciados (forma de vinculación, ingreso por concurso, contemplación del empleo dentro de la planta de personal, disponibilidad presupuestal para atender el servicio) por lo que en ningún momento tuvo la calidad de servidora pública. El régimen jurídico de los servidores de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

Liquidada (Artículos 16 a 18 Decreto 1750 de 2003), estableció que los servidores de esta Entidad, eran empleados públicos del nivel Nacional, y por excepción eran trabajadores oficiales quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales. Y que por medio de los Decretos 3792 de 2004, 4992 de 2007 y 1522 de 2008, se modificó la planta de personal de la ESE demandada, decretando la supresión de cargos. Concluye que el régimen de liquidación de la ESE accionada, es el señalado en el Decreto 3202 de 2007 y el Decreto Ley 254 de 2000, y en lo no previsto, por las normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa, Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999 y Decreto 2211 de 2004, así como el Código de Comercio. No resulta procedente el reconocimiento de una relación laboral con la demandante, teniendo en cuenta que la ESE demandada, vinculó a la contratista demandante porque no contaba en su planta de personal con recursos humanos habilitados especialmente para la prestación de servicios especializados para el cargo, porque no es posible construir los elementos de una relación laboral sobre un vínculo de naturaleza civil y comercial y porque no pueden confundirse los criterios gerenciales fijados por la ESE en materia de administración del personal de contratistas y de prestación de servicios, con los conceptos de subordinación, dependencia y horarios de trabajo. Reitera los argumentos plasmados en la contestación de la demanda y aclara que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993

y la jurisprudencia, los contratos de prestación de servicios, no generan relación laboral alguna, ni prestaciones sociales, ni derechos convencionales, además de que la demandante no reunió los requisitos legales para acceder a la función pública, como son el nombramiento y la posesión, conforme a lo previsto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la demandada. Por su parte el apoderado de la demandante manifestó como sustento de su recurso en lo desfavorable lo siguiente (fls. 538 a 544): La actora no se afilió a un fondo de pensiones y a una EPS “por su cuenta y riesgo” sino porque así se lo exigía la demandada, lo que dice se encuentra corroborado por la prueba testimonial, y lo que genera una obligación para la demandada de pagar esas afiliaciones en los porcentajes que la ley establece, reintegrando debidamente indexado el porcentaje de los aportes que hizo la actora y que le correspondía a la accionada como entidad empleadora. Considera procedente el pago de las vacaciones de conformidad con el inciso quinto del artículo 10 del Decreto 3135 de 1968, en cuanto a la forma de liquidarlas. En cuanto a