CE-25000-23-25-000-2007-01256-01(0464-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Caja de previsión social de la universidad nacional / PENSION DE JUBILACION - Normatividad aplicable / RELIQUIDACION PENSIONAL - Factor salarial / FACTOR SALARIALAntecedente jurisprudencial / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEYAplicación NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 1505-11.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01256-01(0464-11)

Actor: SARA ESTELA PARADA PARADA Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 1 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por Sara Estela Parada Parada contra la Caja de Previsión Social de la

Universidad Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 0588 de 22 de noviembre 2004 proferida por el Director de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia que reconoció una pensión de vejez por aportes a favor de la actora, en cuantía de $2,851,310; 0010 de 22 de enero de

2007 que negó la revocatoria de la anterior y 0213 de 4 junio de 2007 que desató el recurso de reposición interpuesto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenarle a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio; pagarle las diferencias que surjan desde el retiro definitivo del servicio ocurrido el 29 noviembre 2005 con los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177, ibídem. Como pretensión subsidiaria solicitó excluir de la pensión reconocida por la Caja de Previsión de la Universidad Nacional las cotizaciones hechas al Instituto de Seguro Social porque éstas derivan de una relación de trabajo en el sector privado que no tienen que ser acumuladas. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios en la Universidad Nacional desde el 18 septiembre 1978 hasta el 29 de noviembre de 2005, desempeñando como último cargo el de Directora del Centro de Investigación y Extensión de la Facultad de Odontología. La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, a través de la Resolución No. 0588 de 22 de noviembre de 2004 le reconoció a la actora la pensión de vejez en cuantía de $2,851,310, a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio. El reconocimiento pensional incluyó los aportes cotizados en el sector privado a

pesar de que el tiempo laborado en la Universidad Nacional era suficiente para lograr la pensión como empleada pública. La liquidación se realizó teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. El 7 diciembre 2006 le solicitó al Director de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional revocar parcialmente el acto por medio del cual le reconoció la pensión y liquidarla aplicando lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios incluyendo la asignación básica y adicional, incapacidad médica, gastos de representación, suplemento salarial, sobresueldo, bonificaciones de bienestar universitario, extrauniversitaria adicional, especial de bienestar, por servicios prestados y primas de servicios vacaciones y Navidad. Ante la negativa de la entidad de reliquidar la pensión y excluir los aportes presentó recurso de reposición que fue desatado en forma negativa mediante la Resolución No.0213 de 4 de junio de 2007. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 5, 13, 29, 48, 53 y 90; Ley 153 de 1887, artículos 1, 2, 3, 4 y 5; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículo 11; Ley 65 de 1946; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127 y Código Contencioso Administrativo,

artículos 1, 2, 3, 36 y 84. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 94 a 109). Advirtió que no se configura la ineptitud sustantiva de la demanda porque de su contenido se infiere que lo pretendido es la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, petición ésta que fue negada por la Caja Nacional de Previsión Social de la Universidad Nacional mediante los actos demandados. La pensión de la actora fue reconocida incluyendo los aportes al ISS y a la Universidad Nacional de Colombia liquidándola en la cuantía establecida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en monto equivalente al 75% de lo devengado durante el último año tal como lo establece la Ley 33 de 1985. La actora es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tal razón su pensión debe ser reconocida conforme a lo dispuesto en el régimen anterior contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. En tal sentido, la pensión debe ser reliquida incluyendo los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 incluyendo únicamente los aportes hechos a la Universidad Nacional de Colombia. Las diferencias que surjan con motivo de la reliquidación se pagarán a partir del 7 diciembre 2003 por prescripción trienal. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión anterior. La Universidad Nacional de Colombia insistió en las excepciones de inexistencia

de la persona demandada porque la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional no tiene personería jurídica. Alega también la excepción de inconstitucionalidad porque la pensión fue liquidada teniendo en cuenta la cuantía dispuesta en el Acuerdo 12 de 1986 que es contrario a las Constituciones de 1886 y 1991 (fl. 111). Agregó que la sentencia es incongruente porque lo decidido no corresponde a lo pedido en el agotamiento de la vía gubernativa ni en la demandada. La actora limitó su inconformidad a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todo lo devengado durante el último año sin limitarlo a los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 en 1985 (fl. 123). Solicitó la aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 agosto 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se concluyó lo siguiente: "que la ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios". Aplicando lo anterior, se deben incluir en la liquidación pensional las sumas que perciba el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, a saber, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales, festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, etc.

CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación al rendir el Concepto visible a folio 137, solicitó modificar la sentencia en el sentido de aplicar los criterios jurisprudenciales sobre los factores salariales contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en la demanda quedó claro que lo pretendido por la demandante es la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 con el fin de que se incluya en la liquidación pensional el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Nunca planteó la aplicación del Acuerdo 12 de 1986 y en tal sentido no es pertinente el estudio de constitucionalidad de dicho acto administrativo. La reliquidación de la pensión de la actora debe realizarse acogiendo el precedente jurisprudencial dispuesto por la Sección Segunda a través de la sentencia de 4 agosto 2010, advirtiendo que la inclusión de todos los factores debe limitarse únicamente a los que remuneran directamente el servicio, excluyendo, por ejemplo, la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación. Para evitar la inclusión de factores extralegales dispuestos en actos administrativos proferidos por la propia Universidad Nacional, es pertinente acudir a los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Agregó que no es pertinente excluir las cotizaciones hechas al ISS porque ello desconocería “la naturaleza de la pensión por aportes”, y tampoco "era necesaria la declaratoria de prescripción trienal". Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora Sara Estela Parada Parada tiene derecho a que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional le reliquide la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicio incluyendo todos los factores devengados. Actos demandados

1. Resolución No. 0588 de 22 de noviembre de 2004, proferida por la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, Oficina de Prestaciones Económicas, por medio de la cual le reconoció a la actora una pensión de vejez por aportes a partir del retiro definitivo del servicio (fl.2).

Para el efecto tuvo en cuenta como normas aplicables las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988. Acumuló los tiempos laborados en la Universidad Nacional, 26 años y 5 días, con los cotizados en el sector privado, para un total de 31 años, 8 meses y 10 días. La cuantía de la pensión se determinó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio actualizados con el IPC.

2. Resolución No. 0010 de 22 de enero de 2007, por medio de la cual negó la solicitud de revocatoria parcial del acto por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de la actora argumentando que la norma aplicable para la liquidación pensional es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fl. 13).

Además, negó la exclusión de los aportes realizados al Seguro Social porque implicaría la disminución del monto pensional reconocido.

3. Resolución No.0213 de 4 de junio de 2007, por medio de la cual la Caja de Previsión de la Universidad Nacional desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior (fl.29).

De lo probado en el proceso Según certificación expedida por el Jefe del Grupo de Nómina de la Universidad Nacional de Colombia, la señora Sara Estela Parada percibió durante el último año de servicio comprendido entre el 30 de noviembre de 2004 y el 29 de noviembre de 2005, los siguientes factores salariales: asignación básica y adicional, gastos de representación docente, gastos de representación adicional, bonificaciones especial de bienestar, por servicios prestados y primas de servicios, navidad y vacaciones (fl. 34). En el acto administrativo de reconocimiento pensional se indicó que la actora nació el 18 de marzo de 1949 y laboró para la Universidad Nacional de Colombia del 18 de septiembre de 1978 al 30 de noviembre de 2004 (fl. 2). CUESTION PREVIA Como la parte demandada en el recurso de apelación insiste en las excepciones de inexistencia de la entidad demandada e inconstitucionalidad del Acuerdo 12 de 1986 proferido por la Universidad Nacional en el que se sustentó el reconocimiento pensional procede la Sala a su estudio, en los siguientes términos: La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional fue creada en 1946 como una corporación autónoma, con patrimonio independiente. En 1989 cambia la naturaleza jurídica y pasa a ser una dependencia de la Universidad Nacional de Colombia, encargada de organizar, dirigir y administrar el reconocimiento y la atención de las prestaciones sociales que por disposiciones

legales le corresponde a los empleados públicos docentes. Dicha dependencia fue liquidada en cumplimiento de la Ley 1371 de 2009, para proceder a la creación del Fondo para el pago de pensiones de la Universidad Nacional. Si bien es cierto la demanda fue presentada contra la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, también lo es que la misma le fue notificada al Rector del Ente Universitario quien asumió la defensa de dicha Dependencia. En estas condiciones, la excepción planteada no puede prosperar y por consiguiente, procede la Sala al estudio de la legalidad de los actos demandados y la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 12 de 1986 en que supuestamente se sustentó el reconocimiento pensional. Análisis de la Sala Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima

Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que

regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994 para los empleados del orden nacional (artículo 151), contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 18 de marzo de 1949 (fl.36), es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985. Así, en el acto de reconocimiento pensional se tuvo en cuenta que la actora cumplió 55 años de edad el 18 de marzo de 2004 y completó más de 26 años al servicio de la Universidad Nacional. En ese sentido, el A quo ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 sin que tal orden fuera objeto de apelación. Reliquidación pensional Como el régimen pensional aplicable a la actora es el contenido en la Ley 33 de 1985, la liquidación de la prestación debe hacerse conforme a lo dispuesto en dicha normatividad. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años

tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985 en el siguiente sentido: “Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En relación con la inclusión de los factores para determinar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando

Alvarado Ardila, en la que se concluyó que la preceptiva contenida en el artículo 1 de en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. Es del caso aclarar que los factores salariales a incluir deben tener la condición de retribuir en forma habitual y periódica los servicios prestados1. En relación con la “excepción de inconstitucionalidad” del Acuerdo 12 de 1986 proferido por la Universidad Nacional, dirá la Sala que su estudio no es procedente en este caso porque el reconocimiento de la pensión no se sustentó en dicho acto administrativo. No hay lugar a la declaración de prescripción trienal porque la pensión se hizo efectiva a partir del 1 de diciembre de 2005 y el acto que resolvió la petición de reliquidación fue proferido en enero de 2007, es decir, antes de que transcurrieran los tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En este orden de ideas, la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será confirmada con la aclaración anterior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 1 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Sara Estela Parada Parada contra la Caja de Previsión de la

Universidad Nacional de Colombia con la aclaración de que no hay lugar a la prescripción de las diferencias pensionales. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 1 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA