CE-25000-23-25-000-2007-01275-01(2039-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación índice de precios al consumidor / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor / REGIMEN PENSIONAL MAS FAVORABLE - Aplicación / ASIGNACION DE RETIRO - Antecedente jurisprudencial Estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2 del artículo 36 del decreto 4433 de 2004. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... (Negrillas en el original). Es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 17 de mayo de 2007, Exp. 8464-05, MP. Jaime Moreno García.

PRESCRIPCION CUATRIENAL - Presupuesto para que opere /

PRESCRIPCION CUATRIENAL DE LA ASIGNACION DE RETIROProcedencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal Respecto de la inaplicación de la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor debe precisarse que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter deimprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

GCONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01275-01(2039-09)

Actor: CARLOS HEBERTO PRIETO SARMIENTO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor CARLOS HEBERTO

PRIETO SARMIENTO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad de los actos administrativos CREMIL Oficios 30109 de 27 de agosto de 2007 y 12044 de 25 de mayo de 2006, por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó: “....reliquidación y reajuste de su asignación de retiro por no adicionarse el IPC de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. ... El reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. ...Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado."

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reliquidar la asignación de retiro, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia entre el incremento efectuado y el índice de precios al consumidor IPC que se aplica para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los porcentajes que se relacionan en la pretensión segunda de la demanda para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; se ordene el pago efectivo de los dineros que resulten de la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro a partir de 1997 a la fecha; a las prenotadas sumas se les deberá aplicar la correspondiente indexación a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: Mediante la Resolución N° 0429 de 28 de febrero de 1989, previó el cumplimiento de las exigencias de ley, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al señor Coronel ® Carlos Heberto Prieto Sarmiento, la cual en la actualidad se reajusta anualmente de acuerdo al principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

Que durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, la asignación de retiro

fue reajustada en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior. Señaló que el 25 de mayo de 2006 y 10 de julio de 2007, el libelista solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con el índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Que las anteriores peticiones fueron desestimadas a través de los Oficios Nos CREMIL 12044 de 25 de mayo de 2006 y CREMIL 30109 de 27 de agosto de 2007.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58; artículo 84 del C.C.A., artículo 1° de la Ley 238 de 1995; artículos 14 y parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y literal a) artículo 2° de la Ley 4a de 1992.

Como concepto de violación consideró que con la emisión de los actos censurados la administración vulneró los principios propios de un Estado Social de derecho, especialmente los relacionados con la protección de los derechos económicos de las personas de la tercera edad. Que la entidad demandada desconoció el artículo 4° de la Constitución Política, en virtud del cual, en caso de existir incompatibilidad entre una norma de orden constitucional y otra legal, se deberá aplicar la de mayor jerarquía.

Que la posición adoptada por la Caja pasó por alto la protección que la Constitución le brinda al adulto mayor, toda vez que excluyó ilegalmente al actor de la aplicación del incremento anual basado en el IPC a su asignación de retiro, circunstancia que se ve reflejada en la disminución de su calidad de vida. Que el sentido de la Ley 100 de 1993 no era otro que el de proteger los derechos adquiridos de los pensionados y no crear un trato diferencial entre ellos. Que el principio de oscilación es aplicable a la liquidación de las asignaciones de retiro, siempre que su porcentaje sea igual o superior al IPC del año anterior.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo y propuso las excepciones de "primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - No configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, inepta demanda por no configuración de falsa motivación; no configuración de falta de aplicación; violación directa de la ley; inexistencia de violación a la protección del adulto mayor, inepta demanda por indebida individualización del acto; indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho".

Señaló que las asignaciones de retiro sólo son susceptibles de ser reajustadas conforme al principio de oscilación; adoptar una posición diferente equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido para la Fuerza Pública. Que la caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha reajustado la mesada pensional

del demandante de acuerdo con los decretos que anualmente expide el Gobierno para tal efecto, los cuales se presumen legales hasta tanto sean anulados por la Jurisdicción Contenciosa. Que no es viable efectuar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, debido a que este emolumento se encuentra revestido de unas características prestacionales especiales, que lo hacen diferente a las prestaciones de los demás funcionarios del sector público. Que como es sabido los miembros de la fuerza pública se gobiernan por un régimen especial y no por la Ley 100 de 1993 que regula el sistema general de pensiones. Que el Decreto Ley 1211 de 1993 y reglamentarios prohíben expresamente la aplicación de un régimen pensional diferente. Que en virtud del principio de oscilación, las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan a los salarios pagados a los militares en servicio activo.

5. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró la prescripción de todas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de abril de 2002; la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio N°. CREMIL 12044 de 25 de mayo de 2006, mediante el cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al actor el reajuste de su asignación de retiro con arreglo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor y en el Oficio CREMIL 30109 del 27 de agosto de 2007, mediante el cual la entidad demandada negó el

reajuste pretendido de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor; ordenó reajustar la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, respecto de las anualidades de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; a pagar la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir de 28 de abril de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal. Afirmó que teniendo en cuenta que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado conciben la asignación de retiro como una especie dentro del género pensión y que la ley permite en algunos casos la escindibilidad normativa a fin de darle cabal aplicación al artículo 53 de la Constitución y a la ley 4ta de 1992 que prevén el reajuste anual de las pensiones, con miras a evitar la pérdida de su valor adquisitivo, resulta imperativo acudir en el presente caso a la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se extendió el beneficio de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 al personal de la fuerza pública. Que la norma aludida regula el reajuste de pensiones de jubilación, invalidez, sustitución y de sobrevivientes, con el propósito que éstas se mantengan constantes en relación con el índice de inflación de cada anualidad, dispone que su aumento se realice de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al

consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, interpretación que resulta acorde con la jurisprudencia actual y más favorable para el trabajador. Que en el sub lite debía practicarse el reajuste de las mesadas de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; empero, el pago de los reajustes por los años 1997, 1999, 2001 y 2002 no son procedentes por haber operado el fenómeno de la prescripción de conformidad con la petición realizada el 28 de abril de 2006. Afirmó que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es de carácter especial, hasta el punto de que se previó la asignación de retiro en reemplazo de las pensiones de jubilación y vejez, a fin de que dicha asignación gozara de los mismos aumentos de los salarios de los miembros en servicio activo, según la regulación que regía, de suerte que se creó una garantía no reconocida a los demás servidores públicos. Sin embargo, tal circunstancia en ningún modo puede llegar a desnaturalizar este derecho y menos aún arrebatarle su naturaleza pensional. Señaló que la asignación de retiro desde el punto de vista prestacional, tiene la misma naturaleza jurídica que la pensión de jubilación o invalidez, y se encuentra regulada en las normas legales aplicables a los miembros de la Fuerza Pública; es decir, cubren los riesgos de la seguridad social al proteger a un servidor que cesa en su labor , auxiliándolo con un pago económico, y por lo mismo, dicha connotación hace que la naturaleza jurídica de la asignación de retiro se asimile a

las demás pensiones previstas para los demás servidores públicos y privados.

6. DE LA APELACION La parte demandada solicitó que se revoque el fallo apelado y en consecuencia se nieguen las súplicas de la demanda.

Sostuvo que de conformidad con el artículo 14 de la ley 100 de 1993, el reajuste de pensiones en cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la fuerza pública, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que la asignación de retiro difiere del régimen señalado para la pensión de vejez, pues no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del régimen de ahorro individual con solidaridad. Señaló que es evidente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha actuado en cumplimiento de las normas Constitucionales, que rigen para el sector defensa, particularmente para los militares retirados, y las normas generales como el Código Civil, aplicando el principio de especialidad de las leyes, siendo uno de los principios propios del régimen especial de la Fuerza Pública, el de oscilación, el cual es asimilable tanto conceptual como en su finalidad al principio de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones del Sistema General de la Seguridad Social. Afirmó que el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del decreto 1212 de 1990 y actualmente el decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si fueran adoptados

mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al régimen especial de la Fuerza Pública. Adujo que en el evento de ordenarse el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, habría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico, entre los militares que ostentan esa calidad (retirados), respecto a los demás servidores públicos del Estado, y especialmente, frente a los militares que se encuentran en servicio activo a quienes se les han aplicado los incrementos ordenados anualmente por el Gobierno Nacional, lo que puede llegar al punto de que el retirado devengue una asignación superior al salario de un activo pudiendo verse afectados la reincorporación al servicio y la movilización del personal uniformado, con la aplicación del aumento de las asignaciones de retiro con base en el (IPC), generando de esta manera, situaciones desiguales, desproporciónales e injustificables dentro del mismo sector de las Fuerzas Militares, dejando sin validez alguna, el principio de oscilación propio de este régimen prestacional especial. Manifestó que es evidente que las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no están incursas en falsa motivación, por cuanto ha dado cabal aplicación a las normas vigentes que rigen el sistema prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares, particularmente los Decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional en virtud del principio de oscilación, los cuales no han sido declarados nulos ni retirados del ordenamiento jurídico, razón por la cual esta entidad administrativa no está facultada para desconocer motu proprio la legalidad de dichas normas y además, aplicar métodos de reajuste a las

asignaciones de retiro diferentes a los establecidos por las autoridades competentes, o peor aún cambiar de régimen prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares trasladándolos de un sistema especial al General (que rige a los demás empleados públicos), porque de ser así, estaría deslegitimando al poder legislativo, y en su lugar, determinando la forma de aplicación de las normas. Indicó que la asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de la Policía, que ha sido definida por las Fuerzas Militares y de la Policía como un reconocimiento o remuneración que se asigna al personal de oficiales, suboficiales y agentes que, sin perder su grado cesan en su obligación de prestar servicio en actividad, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación o llamamiento especial al servicio o movilización. Finalmente, precisa que en el sub lite no hubo violación al principio de favorabilidad como lo considera el a quo, por cuanto este precepto se aplica respecto a un mismo régimen y es evidente que en el presente caso se esta ante dos regímenes (General y Especial), por lo que pretender reajustar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, con base en el (IPC) sólo en algunas anualidades, estaría contraviniendo abiertamente el principio de la inescindibilidad de la norma, que opera en ordenamiento jurídico, el cual impide la aplicación fraccionada de disposiciones disímiles a un caso concreto, lo que conlleva a la inaplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, sobre el principio de favorabilidad en materia laboral.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en los oficios 30109 del 27 de agosto de 2007 y 12044 del 25 de mayo de 2006 mediante los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro. Se encuentra probado en el sub lite que mediante la Resolución 429 de 28 de febrero de 1989, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 1° de abril de 1989 (ver folios 58 y 59 del expediente). Que a través de escrito radicado el 28 de abril de 2006, el demandante solicitó al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares que reeliquidara y reajustara su asignación de retiro, dando aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para calcular el incremento anual de la pensión para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de

1995; así como el reconocimiento y pago indexado de los valores que le corresponden de conformidad con la reliquidación aceptada por el Ministerio de Hacienda y avalado por la Corte Constitucional. (Folio 11) Por medio del Oficio CREMIL 25718-12044 del 25 de mayo de 2006, el funcionario requerido dio respuesta a la solicitud anterior, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido en los términos de la solicitud formulada. (Ver folios 11 a 13) Ahora bien, respecto del reajuste de la asignación de retiro se realizaran las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. A pesar de lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993 de la siguiente manera: Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

De conformidad con lo anterior a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4a de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye "la esencia del régimen pensional especial" aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Y es por ello que CASUR - sostiene en el acto acusado - que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime

Moreno García, en el expediente 8464-05 Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo:

4. En torno a las previsiones del artículo 100 de la ley 4' de 1992, según el cual "Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos", la Sala advierte que este artículo 10° no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4a de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría "interpretarse la segunda en contravención" de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la "interpretación" de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4a de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. …. Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos

argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia 0-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... (Negrillas en el original) De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse.

Ahora bien, respecto de la inaplicación de la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor debe precisarse que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma "el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.". (Se destaca). La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las

mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. De lo anterior, es claro que la figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. En este orden de ideas, como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el