CE-25000-23-25-000-2007-01290-01(0394-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO – No es factor de liquidación la prima mensual / PRIMA MENSUAL – No es factor de liquidación de la asignación de retiro La prima mensual prevista por el Gobierno Nacional en los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 no puede tenerse en cuenta como factor salarial computable para efectos de reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el demandante, en su condición de Capitán retirado de la Armada Nacional toda vez que, como quedó visto, dicha prestación se encuentra excluida de las partidas previstas de manera taxativa por el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, para efectos de liquidar las asignaciones de retiro de los oficiales de la Fuerza Pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 158

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01290-01(0394-09)

Actor: CHARLES ALAIN MARIE RENE DE KERGARIOU DEREIX

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de 14 de agosto de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda presentada por CHARLES ALAIN MARIE RENÉ DE KERGARIOU DEREIX contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES Charles Alain Marie René de Kergariou Dereix, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 30800 de 29 de agosto de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó el pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada pagarle la prima mensual, respecto de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, la cual en el caso concreto equivale a la sumas de 252904.608 de pesos. Adicionalmente pidió, modificar la Resolución No. 4063 de 14 de noviembre de 2000 mediante la cual se le reconoció una asignación de retiro incluyendo como factor para su liquidación la prima prevista en el artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000,

2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Y así mismo solicitó, ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 4063 de 14 de noviembre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Capitán de Navío retirado de la Armada Nacional. Los Decretos que fijan la escala salarial, para los miembros de la Fuerza Pública, han establecido una prima mensual en favor de los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes. La escala salarial de la Fuerza Pública se elabora con fundamento en la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 2 establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos tanto del régimen general como de los especiales, por lo que el Gobierno Nacional vulneró los derechos de los miembros de la Fuerza Pública al no tener en cuenta los Decretos Nos. 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 48 y 53; del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1, 2, 3 y 4; la Ley 4 de 1993; el Decreto 2724 de 2000; el Decreto 2737 de 2001; el Decreto 745 de 2002; el Decreto 3552 de 2003; el Decreto 4158 de 2004; el Decreto 923 de 2005; el Decreto 407 de 2006; el Decreto 1515 de 2007. Señaló que, mientras el Estado procura garantizar el poder adquisitivo de los salarios de los Oficiales activos, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se niega a pagar la prima mensual solicitada por el actor, invocando para ello normas del régimen especial de las Fuerzas Militares que no resultan aplicables al caso concreto. Manifestó que, el hecho de que el actor no devengue la prima mensual deprecada no sólo desconoce las normas especiales que regulan el reconocimiento y pago de su asignación de retiro sino que, también vulnera el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 28 a 36): Manifestó que, el retiro del actor y la adquisición de sus derechos pensionales, se produjo bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, por lo tanto no le asiste derecho al reconocimiento de los porcentajes o factores de la asignación de retiro previstos en el

artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007. Sostuvo que, la pretensión del actor de que se le reconozcan factores y porcentajes en su asignación de retiro distintos a los previstos en el Decreto 1211 de 1990 vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales contenidas en un régimen especial, que en este caso prevé la forma de reajustar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares mediante el principio de oscilación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 87 a 102): Sostuvo el Tribunal que, le asiste la razón a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cuando afirma, en la contestación de la demanda, que únicamente es posible computar en la liquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, las partidas legalmente establecidas al momento de su retiro del servicio y no las que con posterioridad a ese momento puedan ser fijadas por el legislador. Precisó que, del régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública se advierte que la prima mensual reclamada por el demandante fue establecida a favor de los oficiales de la Armada Nacional, en el grado de Capitán de Navío, en servicio activo y no para ser computada como partida o factor adicional en las asignaciones de retiro

reconocidas en vigencia del Decreto 1211 de 1990. Adicionalmente expresó que, la prima mensual deprecada por el actor no tiene le carácter de factor salarial, de acuerdo con lo previsto por el Régimen Salarial y Prestacional de los miembros de la Fuerzas Militares razón por la cual, no puede ser incluida como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 103 a 107): Argumenta la parte recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 es claro en señalar que los ofíciales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío tendrán derecho a la prima mensual equivalente al 36.81 % de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho. Manifestó que, de acuerdo con los principios de igualdad y oscilación en las asignaciones de retiro, el actor tiene derecho a que se le haga extensivo el reconocimiento y pago de la prima mensual prevista para los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo. Sostuvo que, la decisión adoptada por el Tribunal carece de motivación lo que vulnera los principios constitucionales de legalidad y justicia material sobre los que se edifica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo, con inclusión de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007. Hechos probados Mediante Resolución 4063 de 14 de noviembre de 2000, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Capitán de Navío retirado de la Armada Nacional. (fls. 41 a 44). Mediante escrito de 1 de agosto de 2007 el actor solicitó el reconocimiento de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 (fl. 4). Posteriormente, mediante Oficio No. 30800 de 29 de agosto de 2007, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al actor el pago de la prestación pretendida (fls. 2 a 3). Del caso concreto A juicio del demandante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha omitido la

inclusión de la prima mensual, prevista en el inciso 3 del artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007, en la liquidación y pago de su asignación de retiro. Sobre el particular, observa la Sala que el Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en la Ley 4 de 1992 expidió los Decretos antes citados mediante los cuales, se fijaron los sueldos básicos de los oficiales en el grado de Coronel o Capitán de Navío. En efecto, el citado inciso 3 del artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 prevé que los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Capitán de Navío tienen derecho al reconocimiento de una prima mensual equivalente al 35.44% de lo devengado en todo tiempo por un Ministro del Despacho. Así se observa en el Decreto 2724 de 2000: “DECRETO 2724 DE 2000 (diciembre 27) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal

del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DECRETA: ARTICULO 3o. (…) Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y cinco punto cuarenta y cuatro por ciento (35.44%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. “(…).”. No obstante lo anterior, el Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, vigente al momento del retiro del demandante, en su artículo 158 establece cuales son las partidas computables para efectos de liquidar una asignación de retiro. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo: “ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

• Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. De lo establecido por el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 advierte la Sala que, la prima mensual prevista en el inciso 3 del artículo 3 de los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 se encuentra excluida como factor salarial computable para liquidar las asignaciones de retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares. Bajo esto supuestos, debe entenderse que cuando los citados Decretos establecen, a favor de los oficiales de las Fuerzas Militares, una prima mensual equivalente 35.44% de lo devengado por un Ministro del Despacho únicamente se refieren al personal en

actividad y no al que se encuentra en situación de retiro, como lo pretende el actor en el caso concreto. En este mismo sentido, debe decirse que el parágrafo del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 consagra la prohibición expresa de que partidas distintas a las previstas por el Gobierno Nacional sean tenidas en cuenta para liquidar la asignación de retiro un oficial de la Fuerza Pública. Así se lee en el citado parágrafo: “PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. Sobre el particular esta Sección1, en un caso con identidad de supuestos fácticos y jurídicos al presente, sostuvo: “Para establecer si el actor tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con base en [los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006 y 1515 de 2007], es preciso establecer que ésta le fue reconocida mediante la Resolución No. 6750 de 28 de noviembre de 1985, con fundamento en el Decreto 2062 de 1984, vigente para ese momento. El mencionado Decreto [2062 de 1984] fue expedido por el Presidente de la República

en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, para regular la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones, estableciendo como base de liquidación para el reconocimiento de las asignaciones de retiro el siguiente: “Artículo 141. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre, las siguientes partidas, así: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:

1. Sueldo básico

2. Prima dé actividad en los porcentajes previstos en esté estatuto

3. Prima dé antigüedad

4. Prima de Oficial diplomado en Academia Superior de Policía en las condiciones indicadas en este estatuto

5. Doceava parte (1/12) de la prima de navidad

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto

7. Gastos de representación para Oficiales Generales

8. Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” Ahora bien, la Resolución No. 6750 de 28 de noviembre de 1984, expedida por la

demandada, liquida la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta los factores relacionados anteriormente, entro otros: el sueldo básico de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de actividad, prima de academia superior y prima de navidad. De acuerdo con lo anterior, la prima mensual a que se refieren los decretos dictados por el Gobierno Nacional, para fijar las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, no se encontraba contemplada como factor salarial computable para liquidar la asignación de retiro.”. 1 Sentencia de 9 de julio de 2009. Rad. 1851-2008. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Las consideraciones que anteceden le permiten concluir a la Sala que, la prima mensual prevista por el Gobierno Nacional en los Decretos Nos. 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006 y 1515 de 2007 no puede tenerse en cuenta como factor salarial computable para efectos de reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el demandante, en su condición de Capitán retirado de la Armada Nacional toda vez que, como quedó visto, dicha prestación se encuentra excluida de las partidas previstas de manera taxativa por el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, para efectos de liquidar las asignaciones de retiro de los oficiales de la Fuerza Pública. De otra parte, la Sala no pasa por alto que la oscilación3 aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública se refiere a la variación porcentual

que eventualmente podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable, pues como se puede observar en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, se deben tener en cuenta todas las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado relacionadas con el artículo 158 ibidem, es decir: sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de navidad, prima de vuelo, gastos de representación y subsidio familiar. Así las cosas, al no encontrarse prevista la prima mensual deprecada por el actor dentro de los factores contemplados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, no es posible aplicar el principio de oscilación al caso concreto, en los términos del artículo 169 del citado Decreto. Finalmente, en relación con el argumento expuesto por la parte actora según el cual se le desconocieron sus derechos adquiridos, la Sala no advierte vulneración alguna de tales derechos toda vez que, en materia laboral sólo pueden invocarse derechos adquiridos respecto de aquellos que el empleado ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. 3 ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en

otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, precisó sobre los derechos adquiridos, lo siguiente: “… En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. … “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)”

Por lo expuesto, y como quiera que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala confirmará la decisión del Tribunal por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 14 de agosto de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda presentada por Charles Alain Marie René de Kergariou Dereix contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ