CE-25000-23-25-000-2007-01316-01(1348-11)-2012

PENSION GRACIA – Liquidación con base en la percibido en el año anterior a la consolidación de status de pensionado. No por factores La pensión gracia al tenor de estas disposiciones (Ley 33 de 1985, Ley 4 de 1966; decreto 743 de 1966), debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario. , de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / DECRETO 1743

DE 1966 – ARTICULO 5 / LEY 5 DE 1969 / LEY 62 DE 1985

PENSION GRACIA – No es susceptible de reliquidación por retiro del servicio En virtud del régimen especial de la pensión de gracia que la sustrae de las regulaciones propias de la pensión ordinaria de jubilación, y por sobre todo atendiendo el dato referente a que su consolidación coincide con su disfrute independientemente del retiro del servicio dada su compatibilidad con otras pensiones y con el salario, la figura de reliquidación por retiro definitivo le

resulta totalmente impropia y además desprovista por completo de cualquier amparo jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01316-01(1348-11)

Actor: NEREO CARDENAS GARCIA

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) Apelación Sentencia – Autoridades Nacionales Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda instaurada por Nereo Cárdenas García contra la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL o la Caja), en procura de obtener la reliquidación de la “pensión gracia”.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante instauró demanda en procura de obtener la nulidad de la Resolución No. 27519 de 13 de junio de 2007, expedida por la Gerencia General de CAJANAL por medio de la cual le negó la solicitud de reliquidación de la “pensión gracia”, por retiro definitivo del

servicio docente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja a reconocer y pagar al demandante, el valor correspondiente a la reliquidación de la prestación social en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el año anterior a su retiro del servicio; a los respectivos reajustes anuales de ley; al pago de las diferencias que resulten entre el valor pagado y valor que por derecho corresponda; a la indexación de las sumas causadas y a la aplicación del contenido de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones, consisten en que el actor le fue reconocido el derecho a la pensión graciosa a través de la Resolución No. 16749 de 11 de marzo de 1993. El 13 de noviembre de 2002, elevó petición de reliquidación de la mesada ante CAJANAL para que se le incluyeran los haberes devengados en el último año de servicio, entre ellos el Sobresueldo de que trata la Ordenanza de 1943.

Dicha solicitud que le fue negada a través del acto acusado y contra el cual fue agotada la vía gubernativa. Como disposiciones violadas por el acto acusado, fueron invocados los artículos 2°, 6°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933; 3° de la Ley 4ª de 1966; 4° del Decreto 224 de 1972; Decreto 2277 de 1979 y demás normas concordantes y pertinentes.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma la parte demandante, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido se opuso a todas las pretensiones planteadas por la parte actora, por considerar que el acto demandado se concibió de conformidad con las normas vigentes para la fecha de la consolidación de la pensión gracia, de donde se infiere la negativa de la reclamación elevada. Precisó que los docentes beneficiarios de la pensión gracia, por tratarse de una prestación especialísima, no tiene derecho a la reliquidación de la misma al retirarse del servicio, por cuanto ésta solo se liquida con lo devengado en el año anterior a su causación.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las súplicas de la demanda.

Luego de realizar el análisis normativo y jurisprudencial sobre el tema en particular, concluyó que por tratarse de una prestación especial que se causa sin aporte alguno a la Caja de Previsión, resulta improcedente la reliquidación de la misma al efectuarse el retiro del servicio.

III. LA APELACIÓN La parte demandante solicitó la revocatoria de la providencia de primer grado.

Manifestó su desacuerdo con el fallo impugnado, en tanto considera que debe reliquidarse la pensión gracia percibida por el peticionario teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios. Afirmó que por tratarse de una pensión especial, la liquidación de su cuantía y del reajuste de dicha prestación, se rige por las disposiciones contenidas en la materia en las Leyes 4ª de 1966, 5ª de 1969 y

71 de 1988, de donde resulta necesaria la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada, en cuanto a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores salariales percibidos en el año en el que se retiró del servicio docente. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de la Resolución No. 27519 de 13 de junio de 2007, en orden a determinar si debe reliquidarse la pensión gracia devengada por el actor teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio docente.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. Veamos: La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de CAJANAL. Este mismo beneficio se

extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años, y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto

de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 precisó en su artículo 2º que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios1. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibidem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción,

como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. 1 Artículo 1º y 3º. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley. Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido

en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

3. CASO CONCRETO En el sub lite, al actor le fue reconocida la pensión gracia mediante Resolución No. 016749 del 11 de marzo de 1993, a partir del 24 de febrero de 1991, momento para el cual reunió los requisitos legales para acceder a dicha prestación, es decir, los 50 años de edad2 y los 20 de servicios docentes. En virtud de la compatibilidad existente entre el pago de la pensión graciosa y el desempeño de cargos públicos, el peticionario continuó

prestando sus servicios docentes hasta el 16 de septiembre de 2002. En el mes de noviembre de ese mismo año, solicitó la reliquidación de la pensión gracia a fin de que se incluyeran los factores salariales devengados en el año anterior a dicho suceso. Para la Sala es claro que la pretensión del pensionado en la forma solicitada no es viable, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan únicamente para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia por así no haberlo previsto la normatividad que regula dicha prestación, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el Legislador. Con relación a la naturaleza de la pensión de gracia que impide su reliquidación por retiro definitivo el Consejo de Estado en la Sección Segunda ha estructurado el siguiente criterio: “(…) la pensión de jubilación gracia esta sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para su adquisición y goce, por lo tanto no puede liquidarse teniendo en cuenta el ultimo año de servicios al tenor de la ley 33 de 1985. En efecto, el inciso primero del artículo primero de la ley 33 de 1985 determina que la pensión de jubilación que regula corresponde al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el inciso segundo 2 El actor nació el 24 de febrero de 1941. del mismo artículo determina la inaplicabilidad de esa normatividad a

las pensiones sometidas al régimen especial ( v.gr la pensión de jubilación gracia docente). Así lo expreso esta Sala en sentencia de octubre 11 de 1994 expediente numero 7639 M.P. Carlos Orjuela Góngora. La pensión de jubilación gracia (especial) debe regirse por sus propias normas y ella se liquida es sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional y, desde su consagración, se permitió su “compatibilidad” con otras pensiones que no fueran reconocidas y pagadas por la misma entidad o en su nombre. Por ello, dicha pensión se adquiere desde el cumplimiento de sus requisitos especiales y así se consolida, por lo que no es factible que se tengan en cuenta posteriormente otros factores para su liquidación. La liquidación o reliquidación pensional sobre los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación al tenor del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, en tanto cobija a los trabajadores a los cuales no les esta permitido recibir simultáneamente pensión y sueldo, los cuales, aún en servicio activo, pueden solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación y, luego de la desvinculación definitiva pueden solicitar la reliquidación con base en el salario devengado en dicho momento, no siendo el caso de los docentes”.3 Entonces, en virtud del régimen especial de la pensión de gracia que la sustrae de las regulaciones propias de la pensión ordinaria de jubilación, y por sobre todo atendiendo el dato referente a que su consolidación coincide con su disfrute independientemente del retiro del servicio dada su

compatibilidad con otras pensiones y con el salario, la figura de reliquidación por retiro definitivo le resulta totalmente impropia y además desprovista por completo de cualquier amparo jurídico. En conclusión, el derecho al goce de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual ingresa al haber de la persona y, por ende, el derecho queda perfeccionado desde ese mismo instante, lo que torna imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. Bajo las anteriores consideraciones queda superado el objeto del recurso propuesto, imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo apelado. 3 Consejo de Estado. Subsección B radicado 5448 -03 de julio 1 de 2004, MP Jesús María Lemos Bustamante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda instaurada por Nereo Cárdenas García contra la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO