CE-25000-23-25-000-2007-01325-01(1888-11)-2012

PRIMA DE ACTUALIZACION – Son beneficiarios tanto el personal activo como en retiro Los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que fue declarada nula por esta Corporación mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No. 11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente. De igual modo, también se indicó que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción cuatrienal. Personal retirado del servicio Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de

2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133

de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

FUENTE FORMAL: DECRETO 133 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01325-01(1888-11)

Actor: HERNANDO CASTILLO ORTIZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda formulada por Hernando Castillo Ortiz contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA HERNANDO CASTILLO ORTIZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 4175 de 28 de enero de 2005, por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó tanto el

reconocimiento y pago de la prima de actualización como el correspondiente reajuste a la asignación de retiro del señor Hernando Castillo Ortiz. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: · Reajustarle anualmente la asignación de retiro a partir de 1º de enero de 1992, de acuerdo con la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. · Reliquidar y ajustar la asignación de retiro, como consecuencia de los efectos permanentes que dejó la prima de actualización durante el tiempo en que permaneció vigente, teniendo en cuenta que el derecho a la reliquidación del sueldo básico nunca caduca, así opere el fenómeno de prescripción de mesadas. · Que se tenga en cuenta el nuevo sueldo reajustado del Sargento Primero ® para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas. · Indexar el valor de las condenas desde el 1 de enero de 1992 hasta cuando sea reconocido el derecho, teniendo en cuenta los aumentos legales anuales. · Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prescrita por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. · Pagar la condena en costas. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante hizo parte de la Fuerza Pública al servicio del Ejercito Nacional, pasando a uso de buen retiro con el grado de Sargento Primero, por esta razón en la actualidad disfruta de su asignación de retiro.

De acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la prima de actualización, y el correspondiente reajuste a la asignación de retiro; no obstante, ésta fue negada a través de la Resolución cuestionada. Ahora bien, con el ánimo de implementar el plan quinquenal se expidió el Decreto 335 de 1992, posteriormente la Ley 4ª del mismo año, los cuales señalan la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Pero fue, a partir de las sentencias proferidas por esta Corporación1, que la prima de actualización se hizo exigible para todo el personal que se encontraba retirado. Es más, los incrementos ordenados por medio de esta prima y que sirven como base para el reajuste de la asignación de retiro, son absolutamente independientes de los aumentos legales ordinarios. De hecho afirmó, en primer lugar, que la prima de actualización introdujo variaciones en la base prestacional del actor, a tal punto que creó un derecho que nunca caduca, así exista el fenómeno de prescripción de mesadas; y en segundo 1 Consejo de Estado, Sentencia de 14 de agosto de 1997, Expediente: 9923 Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. lugar, que la asignación de retiro se encuentra conformada por el sueldo básico y las prestaciones determinadas por el Decreto 1211 de 1990, es por lo anterior, que se debe tener en cuenta el espíritu de nivelación consagrado en la Ley 4ª de 1992.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 4, 13 y 53. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 13. Del Decreto 335 de 1992, el artículo 15. Del Decreto 025 de 1993, el artículo 28. Del Decreto 065 de 1994, el artículo 28. Del Decreto 133 de 1995, el artículo 29. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Señaló, que todas las personas deben acatar lo preceptuado en la Constitución y la Ley; sin embargo, el Ministerio de Defensa ha omitido esta obligación al negarse a cumplir con lo señalado por la Ley y los Decretos enunciados. Además, al computar la prima de actualización para las asignaciones de retiro del personal que han demandado, y logrado el reajuste de su asignación se crea una discriminación con el personal que no ha demandado su derecho a la nivelación salarial. Por otra parte, al negar este reconocimiento y el correspondiente reajuste a la asignación de retiro, se presentaría un menoscabo para los derechos de los trabajadores, sin dejar de lado, que se evidencia una inaplicación respecto de las sentencias de esta Corporación, al no incorporarse por parte de la Caja de Retiro, los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico. Así mismo, si el legislativo estableció una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es permitido entonces, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que lo desconozca.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 29 a 35): Los miembros de las Fuerzas Militares pertenecen a un régimen especial, tan es así, que se enmarcan dentro del concepto de asignación de retiro, el cual es aquel reconocimiento o remuneración que se le asigna al personal de oficiales, suboficiales y agentes que, sin perder su grado, cesan en la obligación de prestar el servicio en actividad, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial o movilización. Dicha prestación depende del salario de los militares en actividad por el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, el cual remite al artículo 158 ibídem para efectos de liquidar la misma. En cuanto a este último, se estableció en el parágrafo que “Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”. Quiere decir entonces, que no es posible admitir que la prima de actualización haga parte de la asignación de retiro por cuanto no está contemplada en el citado artículo y en razón a que los Decretos Ejecutivos que regularon la mencionada prima, no pueden derogar lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990. La prima de actualización se consagró como un factor adicional al sueldo básico

por la vigencia de 1992 a 1995, siendo incorporado un porcentaje en el sueldo básico de la vigencia inmediatamente siguiente, de suerte que se puede concluir que tuvo un carácter temporal, pues desapareció una vez se alcanzó la nivelación salarial. Destacó cuatro aspectos en particular, i) la prima de actualización tuvo un carácter temporal; ii) existe un aspecto normativo que impide la incorporación de esta prestación; iii) no hay norma que indique que se deba liquidar la prima de actualización; y, iv) de acuerdo con el pronunciamiento realizado por esta Corporación en sentencia de 3 de diciembre de 2002, la plurimencionada prestación no operaría para el año de 1992. Como excepciones propuso las siguientes: i) Pago frente al reajuste de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1996, ya que su pago se efectúo con fundamento en el Decreto 107 de 1996, a través del cual se logró la nivelación de la escala salarial; ii) caducidad de la acción; y, iii) prescripción. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 9 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (folios 79 a 87): En cuanto a la excepción de caducidad, indicó que no está llamada a prosperar ya que la asignación de retiro es una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo; por su parte la prescripción, sólo puede resolverse una vez se decida el fondo del asunto, y por último, frente al reajuste de la citada prestación a

partir del 1º de enero de 1996, señaló, que se trata de razonamientos que tienden a discutir el derecho reclamado, y por lo tanto, debe ser atendido en el desarrollo de las consideraciones. Al respecto anotó, que la prima de actualización fue creada con una limitante temporal, condicionada a la existencia de una escala gradual porcentual que nivelara los salarios del personal de las Fuerzas Militares y de Policía; en ese orden de ideas, esta prima nació con vocación de temporalidad y no de periodicidad. En otras palabras, del contenido de las normas que crearon la prima de actualización se logra deducir que esta prestación, tuvo vigencia hasta cuando se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a efectos de nivelar la remuneración del personal activo y retirado conforme al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, es decir que dicha prima fue regulada con una eficacia limitada en el tiempo. Ahora bien, la prescripción hace referencia a la forma de extinguir las acciones y derechos por el transcurso del tiempo, por tal motivo este nace, no desde el momento en que fue consagrada la prima en el Decreto 335 de 1992, puesto que allí no se había contemplado el derecho del personal en retiro, si no desde el momento en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación, por consiguiente, y en vista a que el demandante radicó la petición el 1º de septiembre de 2005 y la sentencia de esta Corporación quedó en firme el 24 de noviembre de 1997, es claro entonces que, la reclamación la podía presentar hasta el 24 de

noviembre de 2001 y no después, por prescripción cuatrienal. Para finalizar adujo, debido a que la parte demandada no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en este proceso, no procede la condena en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 88 a 92): Solicitó que se compute su base prestacional de tal manera que se nivele su asignación de retiro, ya que si bien es cierto la prima de actualización tuvo un carácter temporal, también lo es que sus efectos durante el tiempo en que estuvo vigente son permanentes; además, siendo dicha prima una prestación periódica que modifica la asignación de retiro es claro que constituye factor salarial y, en consecuencia, la solicitud de reliquidación por la no inclusión de dicho prestación no tiene término de prescripción. En otras palabras, no está solicitando que se siga pagando la prima de actualización después de 1995, sino la reliquidación por la no inclusión de este factor salarial que tuvo efectos permanentes en la prestación en razón a que los Decretos reglamentarios ordenan computarla para la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Por otra parte, no se hizo diferencia entre lo que significa la prescripción y la caducidad, con el fin que se puedan limitar en el tiempo los dineros que se pagarían con retroactividad una vez analizada matemáticamente si fue o no variada la base prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en actividad.

Le corresponde a la Caja de Retiro demostrar que realmente con la existencia del Decreto 107 de 1996, se nivelaron los salarios y las asignaciones de retiro, de tal manera que se demuestre que se cumplió con lo propuesto al crear la prima de actualización. Reiteró que lo que se solicita, es la reliquidación de una prestación económica por no haberse incluido los factores salariales, más no el pago de la prima de actualización. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente asunto, dentro del término legal establecido, con el objeto de solicitar que se confirme la providencia recurrida, con base en los siguientes argumentos (folios 119 a 124): Al leer el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, concluyó, que la prima de actualización fue limitada en el tiempo ya que tendría vigencia “hasta cuando se establezca la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Posteriormente, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, los cuales señalaron que la “prima de actualización tendría vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado” de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992. Mediante Decreto 107 de 15 de enero de 1996 el Gobierno Nacional reglamentó la escala salarial definitiva, de suerte que al momento de aplicarla, remplazó el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo tanto, pretender que se siga

contabilizando esta prestación como factor en la asignación de retiro es contrario a la norma que creó el principio de oscilación y carece de fundamento legal. Es por ello, y una vez que ha tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, que la Agencia Fiscal consideró que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actualización, y como consecuencia de ello, tampoco le asiste el derecho a que se le reliquide la asignación de retiro puesto que además de no constituir en un factor salarial permanente, el derecho había prescrito. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el señor Hernando Castillo Ortiz tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación de retiro. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: · De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía del demandante, visible a folio 2, se evidencia que nació el 29 de julio de 1948. · El 1º de septiembre de 2005, el actor solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de la prima de actualización, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 (folios 4 a 7). · Por medio de la Resolución No. 4175 de 28 de noviembre de 2005, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó, tanto el reconocimiento y

pago de la prima de actualización como el correspondiente reajuste a la asignación de retiro del señor Hernando Castillo Ortiz (folios 9 a 11). · El 17 de julio de 2007, el Profesional Universitario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó, que al señor Hernando Castillo Ortiz le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución No. 0926 de 25 de julio de 1985, efectiva a partir del 16 de agosto del mismo año (folio 3). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a estudiar la naturaleza de la prima de actualización y los requisitos necesarios para acceder a ella, teniendo en cuenta la normatividad y los precedentes jurisprudenciales proferidos al respecto, para así determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación en los términos solicitados en la demanda.

1. De la prima de actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que fue declarada nula por esta Corporación mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No. 11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente. De igual modo, también se indicó que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. ii. De la prescripción Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de

2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133

de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. Así mismo, la Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se les otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos arriba mencionados; además éstos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Es oportuno aclarar que la Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptibles; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; no obstante que el derecho es imprescriptible, si lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales, según el término señalado por el legislador. Por tal motivo, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. Por otro lado, no puede aducirse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, como se indicó inicialmente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo y sólo con el fallo de 14 de agosto de 19972 la Sección Segunda accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en

las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, por lo que los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban. 2 Expediente No. 9923, actor: Cesar Alberto Granados, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. En conclusión, es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estuviera consagrada para los oficiales en servicio activo. iii. Del reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992. El artículo 15 del Decreto 335 de 1992 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no extendió tal beneficio a los retirados, quedando durante ese año por fuera del reconocimiento. Este Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional. En atención a lo anterior, y de conformidad con la aclaración que esta Corporación realizó en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia 3 de diciembre de 2002, con Ponencia del Dr. Reynaldo Chavarro Buriticá, debe la Sala

precisar que el reconocimiento de la prima de actualización procede a partir del 1º de enero de 1993, fecha de vigencia del Decreto 25 de 1993, que derogó el Decreto Legislativo No. 335 de 1992, el mismo que había consagrado por primera vez tal beneficio, como este Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, los efectos se aplicarán en toda su extensión durante el término de vigencia. Entonces, el derecho solamente nace después de las sentencias que declararon la nulidad de los apartes pertinentes contenidos en los Decretos 25, 65 y 133 proferidos para los años 1993, 1994 y 1995, respectivamente. Al respecto, en la sentencia en referencia, se precisó: “El decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 25 de 199; este lo fue por el decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el decreto 133 de 1995, conforme a reconocida competencia constitucional del Gobierno y en cada uno de ellos se ratificó la prima de actualización durante sus respectivas vigencias. ...” “Pues bien, el decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieran devengado en el servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional. A su vez según el parágrafo del artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992, la nivelación de que se trata debe producirse en las vigencias

fiscales de 1993 a 1995 y desarrollo de esta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992.”. (Se subraya). De lo anterior se concluye que el personal retirado no tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992. iv. Caso concreto Teniendo en cuenta el fenómeno prescriptivo, el cual tiene efectos sobre el reconocimiento de la prima de actualización del personal retirado de la fuerza pública, es pertinente verificar el momento de presentación de la solicitud ante la entidad accionada con el fin de determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de esta prestación en los términos solicitados. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se observa que el demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actualización el 1º de septiembre de 2005, es decir, con posterioridad a los 4 años siguientes a los términos de ejecutoria de las sentencias proferidas por esta Corporación, que declararon la nulidad de las expresiones que impedían al personal retirado acceder a esta prestación, es decir después del 19 de septiembre de 2001 y del 24 de noviembre de 2001. En consecuencia, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995. En cuanto a la manifestación por parte del actor, refiriéndose a que no está solicitando el pago de la prima de actualización como porcentaje, sino que, se le

compute y de esta manera se nivele su asignación de retiro debido a que este factor no tiene término de caducidad; es preciso señalar que, la finalidad de ésta es la fijación de un término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y por ende del Estado y; para el caso que nos ocupa esta Corporación ha señalado3: 3 Ref. Expediente. Apelación Auto Sección Segunda (1537-05) del 17 de noviembre de 2005.

Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. “(…) Como lo expreso la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y solo podía ser reclamada hasta el 25 de noviembre de 2001.

Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 25 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo. En conclusión, la denominada prima de actualización sólo puede exceptuarse del plazo de caducidad si fue reclamada antes del 25 de

noviembre de 2001. (…)” De conformidad con lo anteriormente expuesto, es claro que no se puede aplicar el régimen exceptivo de la caducidad, en tanto la petición presentada por el demandante fue radicada el 1º de septiembre de 2005. Ahora bien, un análisis sistémico del Decreto 1211 de 1990 permite concluir que la prima de actualización hace parte integrante de dicha disposición, puesto que su artículo 73 estableció: “ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares serán las determinadas por las disposiciones legales vigentes.”. En consecuencia, a la prima de actualización le es aplicable la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues el artículo 73 indica que hacen parte de las asignaciones mensuales del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, los emolumentos determinados en disposiciones legales vigentes, tal como lo fue la prima de actualización haciendo parte integrante de dichas asignaciones, sin importar que se trate de una norma posterior, predicándose entonces su carácter prescriptible4. 4 En términos similares se pronunció la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente No. 25000232500020050909701 (05142007), Actor: Darío Díaz. Sea la oportunidad para señalar, que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública,

la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, estas prestaciones sociales, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actu