CE-25000-23-25-000-2007-01340-01(2336-10)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Requisitos. Factores En el sub-lite se encuentra demostrado que la actora reúne los requisitos pensionales dispuestos en el régimen especial de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República pues laboró en dicha Entidad por más de 10 años y al momento del reconocimiento contaba con más de 50 años de edad pues nació el 31 de octubre de 1955, es decir, que la prestación debió ser reconocida y liquidada conforme lo establece dicho régimen. Teniendo en cuenta lo anterior, la Entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por la demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 22 de septiembre de 2002 al 23 de febrero de 2003, como son: sueldo, prima de vacaciones, servicios, semestral y vacaciones. La inclusión del valor de los factores devengados en el último semestre debe hacerse en la forma establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. No. 0604-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se concluyó que por tratarse de un régimen especial, los factores salariales devengados en el último semestre deben incluirse en forma proporcional, es decir, en sextas partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01340-01(2336-10)

Actor: ALBA DORIS MUÑOZ ROBAYO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Alba Doris Muñoz Robayo contra el Instituto de Seguros SocialesISS.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 013846 y 001412 de 4 de abril y 20 de septiembre de 2006, por medio de las cuales el Instituto de Seguros Sociales –ISS, le reconoció la pensión, en cuanto no incluyó todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios tal como lo establece el Régimen especial de la Contraloría General de la República, dispuesto en el artículo 1° del Decreto 929 de 1976, y 01094 de 6 de junio de 2007, que resolvió negativamente el recurso de apelación. A título de restablecimiento solicitó condenar a la Entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio comprendidos entre el 22 de agosto de 2002 y el 23 de febrero de 2003; pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar debidamente actualizadas tal como lo determina el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento

a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 2 de noviembre de 2005 la actora le solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación especial, conforme al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicándole el régimen anterior consagrado en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, que dispone: “(…) Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto) Para efectos de que se realizara la liquidación con el último semestre de todos los factores salariales devengados, anexó el correspondiente Certificado Laboral expedido por la Comisión Nacional de Televisión. La demandante acreditó ante el Instituto de Seguros Sociales, haber laborado en el sector público, así:

PERIODO

ENTIDAD DÍAS Desde Hasta Contraloría General de la República 16-03-1979 09-06-1992 4.765 Superintendencia de Notariado y 10-06-1992 10-10-1994 841

Registro Comisión Nacional de Televisión 01-03-1996 23-02-2003 2.513 Todo el tiempo que laboró al servicio del Estado, cotizó al Instituto de Seguros Sociales para un total de 1.159 semanas, lo que corresponde a 8.119 días de los cuales más de 10 años fueron laborados en la Contraloría General de la República, reuniendo los requisitos exigidos por el Decreto 929 de 1976, en su artículo 7°. El 4 de abril de 2006, la Vicepresidencia del ISS, resolvió la solicitud del actor mediante Resolución No. 013846, concediéndole la pensión de jubilación especial de conformidad con el Decreto 929 de 1976, no obstante de forma equivocada se realizó la liquidación, de acuerdo con el Inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumentando: “(…) Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que para el caso concreto del asegurado, la liquidación se efectuó tomando en cuenta lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.857.872, al cual se le aplicó el 75% (…)” Ante la inconformidad de la actora, interpuso el recurso de apelación, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación especial, conforme a lo establecido en

el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y demás normas concordantes, debiéndose dar aplicación al monto pensional del 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre del año laborado, debidamente actualizados. Posteriormente el ISS, mediante Resolución No. 001412 de 20 de septiembre de 2006, resolvió confirmar la Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006, con lo cual incurrió en una vía de hecho. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, el 9 de mayo de 2007, tuteló los derechos fundamentales de la actora y le ordenó al Instituto de Seguros Sociales, reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. Mediante Resolución No. 01094 de 6 de junio de 2007 (notificada el 3 de septiembre de 2007), el ISS reliquidó la pensión concedida a la demandante, con el promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, a partir del 31 de octubre de 2005, en cuantía de $2’940.663, liquidación que se encuentra efectuada sin tener en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último semestre conforme lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil, durante el período comprendido de agosto de 2002 a 23 de febrero de 2003. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 13, 25 y 58; Decreto 720 de 1978, artículo 40;

Decreto 929 de 1976, artículo 7°; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 289; Decreto 1158 de 1994 y C.C.A. (Fls. 57-74) CONTESTACION DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales - ISS por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, caducidad y prescripción de mesadas. (Fls. 8386) Las Resoluciones Nos. 013846 y 001412, expedidas por el ISS se encuentran en firme y ejecutoriadas, no obstante la parte actora promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra tales actos administrativos, fuera del término concedido por el artículo 136 del C.C.A., toda vez que la última resolución se notificó el 19 de octubre de 2006 y la demanda se impetró trece (13) meses después, cuando había caducado la acción. En cuanto a la Resolución No. 01094 de 4 de junio de 2007, demandada en acción de nulidad y restablecimiento por la actora, observó que fue expedida por el ISS en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, al conceder la tutela interpuesta por la señora Muñoz Robayo contra el Instituto, ordenándole liquidar la mesada pensional con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios. La Resolución No. 01094 de 2007 modificó la Resolución No. 013846 de 2006,

por lo tanto, para todos los efectos, la última decisión del Seguro Social corresponde a la revocatoria directa del Acto Administrativo 013846, realizada a favor de la pensionada, por orden judicial y petición suya, sin que por tal razón se revivan los términos legales para el ejercicio de las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como lo prevé el artículo 72 del C.C.A. En esas condiciones las Resoluciones Nos. 013846, 001412 y 01094 deben mantenerse, pues no procede la acción impetrada porque los términos no se reviven por decisiones posteriores y la Resolución 01094 de 2007, en cumplimiento de órden judicial, calculó un ingreso base de liquidación ‘IBL’ de $3’920.884,17 al que le aplicó el 75% para obtener una mesada pensional de $2’940.663 a partir de 31 de octubre de 2005 a favor de la accionante, como lo ha expresado el Consejo de Estado.1 SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de junio de 2010 accedió a las súplicas de la demanda (Fls. 147-160). En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, señaló que si bien la demanda busca la anulación de los actos administrativos Nos. 013846 y 001412 de 2006, 1094 de 2007, frente a los dos primeros no opera dicho fenómeno, pues como lo consagra el artículo 136 del C.C.A., existe una excepción al término de 1 Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 2003-9500-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

cuatro (4) meses para acudir a la Jurisdicción, ésta es, cuando los actos demandados reconozcan prestaciones periódicas, pues en dichos casos podrán demandarse en cualquier tiempo. En cuanto a la Resolución No. 01094 de 2007, aduce que se trata de un acto administrativo de ejecución como lo indicó la Entidad accionada, el cual fue expedido en cumplimiento de un fallo judicial en sede constitucional, de lo que se desprende que frente a éste no es dable realizar una decisión de fondo. Frente a las excepciones denominadas de pago, inexistencia de la obligación y prescripción, consideró que son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico pero no constituyen parte integrante de una excepción de fondo que inhiba al Tribunal para proferir sentencia de mérito; por lo que, los argumentos planteados, los tuvo como alegaciones de la defensa que no tienen vocación de prosperidad como excepción impeditiva. La demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994, contaba con 39 años de edad, por haber nacido el 31 de octubre de 1955, por tanto es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, que permite pensionarse con el régimen pensional anterior. La Ley 33 29 de enero de 1985 (publicada el 13 de febrero de 1985), estableció el régimen general para el reconocimiento de la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles; no obstante, dispuso en el artículo 1° que su regulación no se aplicaría a los empleados oficiales que por la naturaleza de las actividades que desarrollaban estuvieran exceptuadas, ni aquellos que por Ley

disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Tratándose de empleados de la Contraloría General de la República, el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, estableció los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 7° del Decreto 929 de 1976 coinciden en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de la pensión de jubilación y se diferencian en el período que sirven para el cálculo de la prestación porque el artículo 27 se refiere al último año de servicio y el artículo 7° sólo alude al último semestre de servicio. Si bien es cierto el Decreto 929 de 1976 no relaciona los factores salariales para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión (empero excluye viáticos), el Decreto 720 de 1978, a través del artículo 40 fijó los factores que constituyen salario y son todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. La anterior norma debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que permite la aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que resulta más favorable por contemplar además otros factores como base de la liquidación de la pensión de los empleados de la Contraloría General de la República. Como la demandante prestó sus servicios por más de 10 años a la Contraloría General de la República, tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación,

incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y que la Entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidarle la pensión. Durante el último semestre de servicio de acuerdo con la certificación arrimada al proceso, la actora devengó factores como: sueldo, primas de servicios y vacaciones, que efectivamente están enlistados en la normatividad aludida anteriormente. En esas condiciones, la accionante tiene derecho a que se le liquide la pensión de jubilación, incluyendo como factores salariales, además de los reconocidos, las primas de vacaciones y de servicios por constituir factor salarial, excluyendo la indemnización por vacaciones, en razón a que el ordenamiento no ha previsto que pueda ser tenida en cuenta para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión. Ordenó descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. EL RECURSO El Instituto de Seguros Sociales de folios 181 a 189 interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído. El régimen pensional aplicable a la demandante es el contemplado en el Decreto 929 de 1976 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que adquirió el status pensional en vigencia de la última de las citadas normas; sin embargo, en cuanto a la forma de la liquidación de la pensión el fallador de instancia no tuvo en cuenta las previsiones del inciso 3° del artículo 36 ibídem. El precitado artículo establece que, a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían 35 años si se trata de mujeres o

40 años si son hombres o tenían 15 o más años de servicios cotizados, se les aplican las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados; en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. El ingreso base de liquidación no está incluido dentro de los beneficios del régimen de transición. Para definir la forma como se debe efectuar la liquidación de las pensiones de vejez de las personas beneficiarias de dicho régimen es necesario acudir al 3° inciso del precitado artículo, que en su parte pertinente prevé: “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” Mientras el “ingreso base de liquidación” es, en términos generales, un promedio actualizable del ingreso del trabajador durante un período determinado, sobre el cual se realizaron aportes o cotizaciones destinadas a cubrir las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte; el “monto de la pensión”, corresponde a un porcentaje variable aplicado sobre dicho ingreso para determinar el quantum pensional. De lo anterior colige la Entidad, que el ingreso base de liquidación a diferencia del monto de la pensión no está incluido dentro de los elementos que en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se constituyeron como beneficios del régimen de transición, pues es el inciso 3° de la norma referida el que establece expresamente la forma como se debe efectuar el cálculo del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición.

En lo que respecta al periodo de liquidación de la pensión de jubilación, con lo devengado en los últimos seis (6) meses de servicios, concluyó que la demandante se encontraba beneficiada por el régimen de transición y por tanto, tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en el Decreto 929 de 1976. Sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de causación del derecho, esto es, a la fecha en que adquirió el status de pensionada; y en el presente caso, la actora cumplió con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, se debe liquidar sobre el 75% promedio sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la señora Alba Doris Muñoz Robayo tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales - ISS le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, aplicando el régimen pensional especial de los empleados de la Contraloría General de la República.

ACTOS ACUSADOS

1. Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006, suscrita por la Vicepresidencia del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se concedió la pensión de jubilación por aportes a la actora, efectiva a partir de 1° de noviembre de 2005,

en cuantía de $2’893.404. (Fls. 6-8)

2. Resolución No. 001412 de 20 de septiembre de 2006, suscrita por el Gerente del Instituto de Seguro Social, que confirmó la Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006. (Fls. 9-12)

3. Resolución No. 01094 de 6 de julio de 2007, suscrita por el Gerente del Instituto de Seguro Social, por la cual dio cumplimiento al fallo de tutela de 9 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del Decreto 929 de 1979.

(Fls. 26-28)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

De los Requisitos Pensionales A folio 2 del cuaderno No. 2 está acreditado que la demandante nació el 31 de octubre de 1955. Con la probanza, quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios a diferentes Entidades Públicas, de la siguiente manera:

PERIODO

ENTIDAD Desde Hasta DÍAS FLS. Superintendencia de Notariado y Registro 01-01-1974 30-08-1975 600 37 Contraloría General de la República 16-03-1979 09-06-1992 4.765 29 Superintendencia de Notariado y Registro 10-06-1992 30-10-1994 841 38 Comisión Nacional de Televisión 01-03-1996 23-02-2003 2.513 40

Según la probanza visible a folio 43 del cuaderno principal, la accionante, devengó durante el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2002 y el 23 de febrero de 2003, las siguientes sumas:

PERIODO SUELDO PRIMA DE PRIMA PRIMA INDEMNIZACIÓ

SERVICIO SEMESTRA VACACIONE N VACACIONES

S L S 2002 3’469.06 Agosto 1 2002 3’469.06 Septiembr 1 e 2002 3’469.06 Octubre 1 2002 3’469.06 Noviembre 1 2002 3’469.06 6’945.754 Diciembre 1 2003 3’469.06 Enero 1 2003 2’659.61 510.519 2’045.136 6’867.920 7’007.503 Febrero 4 De la Petición de Reconocimiento Pensional El 2 de noviembre de 2005, la actora le solicitó al Instituto de Seguros Sociales – ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 7° del Decreto 929 de1976, aplicable por ser beneficiaria del Régimen de Transición. (Fls. 2-5) Por Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006, la Vicepresidencia del Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de jubilación por aportes, efectiva a partir de 1° de noviembre de 2005, en cuantía de $2’893.404 (Fls. 6-8), para el efecto tuvo en cuenta que la actora nació el 31 de octubre de 1955, laboró por

más de 20 años en Entidades Públicas, 13 de los cuales fueron a la Contraloría General de la República y por tanto es beneficiaria del régimen de transición. Como normas aplicables citó el Decreto Ley 929 de 1976, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y los Decretos 1314 y 1158 de 1994, 1748 de 1995 y 1513 de

1998. La liquidación pensional se realizó con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

Inconforme con la anterior decisión la actora, el 13 de junio de 2006 interpuso recurso de apelación, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación especial, conforme a lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y demás normas concordantes, debiéndose dar aplicación al monto pensional del 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre del año laborado, debidamente actualizados. (Fls. 13-25) El ISS mediante Resolución No. 001412 de 20 de septiembre de 2006, resolvió confirmar la Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006. (Fls. 9-12) De la Acción de Tutela En marzo de 2006 la demandante interpuso Acción de Tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y en consecuencia se ordene al ISS, que resuelva la petición en forma satisfactoria y de fondo accediendo a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos

del artículo 7° del Decreto 929 de 1976. (Fls. 50-55 C-2) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, el 9 de mayo de 2007, tuteló los derechos fundamentales de la accionante y le ordenó al Instituto de Seguros Sociales, reliquidar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, con la siguiente fundamentación: “(…) En el presente caso, la Vicepresidencia de Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Seguro Social, mediante Resolución No. 013846 de 4 de abril de 2006, reconoció y liquidó a ALBA DORIS MUÑOZ ROBAYO la mesada pensional conforme con lo establecido en el inciso 3° el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, en el 75% del promedio de los salarios devengados durante los 10 últimos años. Cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, la situación del accionante quedó comprendida en el régimen de transición del artículo 36, por contar con más de 35 años de edad, en consecuencia, resultaba aplicable en su integridad el régimen pensional anterior previsto para los empleados de la Contraloría General de la Nación, es decir, el consagrado en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, como reiteradamente lo ha indicado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. (…) De tal manera, en el caso de los empleados de la Contraloría General de la [República] que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 años de edad o más (en el caso de las mujeres), o que habían cotizado durante

15 años, la liquidación de la pensión es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, incluidos otros factores de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. (…) En este caso, indiscutiblemente, al proferirse la Resolución de reconocimiento de la mesada pensional fue cercenado el régimen especial que correspondía a la demandante, en la medida que fue aplicado parcialmente, al tomarse como punto de referencia para la base de liquidación 10 años, 1 mes y 20 días, sin que este aspecto tuviera fundamento jurídico, pues es claro de lo analizado que la base de liquidación correspondía al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre al servicio de la Contraloría General de la República. (…)” (Fls. 44-55) Mediante Resolución No. 01094 de 6 de junio de 2007, el Gerente del ISS dio cumplimiento a la sentencia de tutela y reliquidó la pensión concedida a la demandante, con el promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios, a partir del 31 de octubre de 2005, en cuantía de $2’940.663. (Fls. 2628) ANÁLISIS DE LA SALA Del Régimen de Transición De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen

anterior al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el nivel nacional. Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio, es beneficiaria del régimen de transición tal como lo determinó la Entidad en los actos de reconocimiento pensional demandado. En este sentido, la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida aplicando “el régimen anterior” que procede la Sala a determinar teniendo en cuenta que uno de los actos demandados es el que ordenó el reconocimiento pensional. Del Régimen Pensional Especial de los Servidores de la Contraloría General de la República El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. En relación con el régimen pensional, el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, dispone lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del

promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.” La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes.2 En relación con la liquidación de la prestación, el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de la República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la Entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, “todas las sumas que habitual y

periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este sentido, la norma determina que constituyen factor salarial los siguientes: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. Como la norma sólo cita algunos factores salariales, es del caso atender lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que expresamente dispone la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto. En este sentido resulta forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa3. La norma establece lo siguiente: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; 2 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, C.P. Dr. Jesús María Lemos. 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P.

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un térm