CE-25000-23-25-000-2007-01349-01(1902-09)-2011

SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR ORDEN JUDICIAL – Pago de salarios y prestaciones sociales. Acción de nulidad y restablecimiento No estamos en presencia de un hecho o una operación de carácter administrativo, como lo aduce la Entidad accionada, sino que, se trata de situaciones dentro del ámbito de la administración pública, derivados precisamente de la situación administrativa laboral configurada por la orden judicial, por la que se interrumpió el servicio activo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual la acción procedente, es la prevista en el artículo 85 del C.C.A.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento para el pago de salarios y prestaciones sociales, Consejo de Estadp , Sección Segunda, sentencia de 25 de enero de 2007, M.P., Bertha Lucía

Ramírez de Páez SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR ORDEN JUDICIAL – Levantamiento. Pago de salarios y prestaciones sociales La suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial, no es una causa para poner fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la administración, pues tan solo lo aparta del ejercicio de la función pública mientras se adelanta el correspondiente proceso penal al que ha sido vinculado, siendo posible que posteriormente, en el curso de la actuación, se disponga su reintegro al cargo, como aconteció en el presente caso. Habiéndose aclarado en capítulos anteriores que en el sub judice, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de derechos de índole laboral, dirá la

Sala que la lógica indica que no puede haber remuneración mientras el funcionario esté suspendido, pero una vez levantada la medida de suspensión por haberse precluido la investigación penal, resulta contrario a la razón, la lógica, la equidad y la justicia, que no se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones de los que se vio privado durante dicha etapa. Siendo el restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir; otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión, tal y como lo indicó el A-quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION ‘B’

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01349-01(1902-09)

Actor: MEYER CAÑON GOMEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS - INVIMA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada

contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda, incoada por Meyer Cañón Gómez contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2007009141 y 2007016034 de 8 de mayo y 31 de julio de 2007, proferidas por el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, mediante las cuales negó la petición del actor en procura de obtener el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que duró suspendido. A título de restablecimiento del derecho solicitó el pago indexado de los salarios dejados de devengar durante el tiempo en que estuvo suspendido del empleo, entre el 2 de octubre de 2002 hasta el 20 de septiembre de 2007; así como el reajuste de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios; computar el tiempo de suspensión en el empleo para todos los efectos legales; se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo; y condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, el 5 de noviembre de 1996, en el cargo de Profesional Universitario, Código 320, Grado 09.

En el año de 1999 el Director del INVIMA formuló denuncia penal contra el actor ante la Fiscalía General de la Nación y se constituyó en parte civil. Como consecuencia de la denuncia penal, mediante Oficio No. 60842 de 29 de septiembre de 2002, el Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y en desarrollo del artículo 359 del C.P.P., solicitó la suspensión en el ejercicio de funciones del accionante. Mediante Resolución No. 2002021491 de 2 de octubre de 2002, el Director del INVIMA suspendió en el ejercicio de funciones al señor Cañón Gómez en el cargo de Profesional Universitario, Código 320, Grado 09, a partir de 2 de octubre de 2002 en cumplimiento de la solicitud del Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. El Juez Sexto Penal del Circuito en Descongestión de Bogotá D.C., le comunicó al Director del INVIMA que la medida de aseguramiento de detención preventiva y suspensión en el ejercicio de funciones del actor, se mantuvieron vigentes hasta el 16 de agosto de 2005, fecha en la cual, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., resolvió precluir la investigación por el delito de cohecho propio. El Director del INVIMA por Resolución No. 2007009141 de 8 de mayo de 2007 resolvió revocar la medida de suspensión en el ejercicio de funciones al demandante y ordenó su reintegro al cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 06 de la planta de personal de la Entidad. En la orden de reintegro contenida en la Resolución No. 2007009141 de 8 de

mayo de 2007, la accionada se abstuvo de disponer el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor, durante el tiempo que duró suspendido. Esta fue confirmada por el Director del INVIMA por Resolución No. 2007016034 de 31 de julio de 2007, por considerar que el demandante no tenía derecho, toda vez que la Administración actuó conforme a la orden judicial y no existe normatividad que autorice dicho pago. La anterior decisión le fue notificada al demandante mediante Edicto fijado en la Secretaría General del INVIMA el 23 de agosto de 2007 por el término de 10 días y desfijado el 6 de septiembre de 2007. Mediante Resolución No. 2007021375 de 25 de septiembre de 2007 el Director del INVIMA aceptó la renuncia al cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 06 presentara por el actor, efectiva a partir del día 30 del mismo mes y año. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 25, 29, 53, 125; Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 13, 45, 58; Decreto 1045 de 1978, artículos 12, 20, 25, 29, 30, 45, 46; Decreto 3135 de 1968, artículos 8°, 11; Ley 995 de 2005, artículo 1°; Decreto 3148 de 1968, artículo 1°; Ley 6ª de 1945, artículo 17; Ley 33 de 1985, artículo 7°; Decreto Ley 3118 de 1968, artículo 49. (Fls. 23-30)

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, por intermedio de apoderado de folios 36 a 53 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de improcedencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda por considerar que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los actos administrativos demandados no tienen vicio de ilegalidad, por el contrario se encuentran ajustados a la Ley y la Constitución. Además en la demanda no se encuentra relación del concepto de violación de las normas que acusa como infringidas, pues de las explicaciones dadas por el demandante, se citan los artículos y diferentes Decretos y Leyes que tratan el tema de las prestaciones sociales, no se relaciona el referido capítulo. El INVIMA en su actuar no trasgredió la Constitución Política, sino que por respeto al Estado Social de Derecho y al marco jurídico que rige todas las relaciones laborales, no pueden hacer reconocimientos o erogaciones, sin que lo autorice norma alguna. No se desconocieron los derechos al trabajo y debido proceso del actor, pues la decisión acusada se adoptó conforme a la orden judicial impartida en su momento y realizó las acciones necesarias para reincorporar al funcionario una vez le fue comunicada tal determinación por el Juez Penal competente. De suerte que no pudieron desconocerse las normas cuya vulneración acusa el actor, pues al no tener el INVIMA un mandato jurídico para ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo de la suspensión, estaba en la obligación de negarlo y así lo autorizaba

la jurisprudencia del Consejo de Estado.1 Insiste en que la suspensión se hizo efectiva por el INVIMA por mediar orden judicial y una vez ésta informó sobre la pérdida de validez de dicha orden, procedió a revocarla y a restituir al demandante en el ejercicio de sus funciones, sin que se encontrara en la obligación de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término que duró suspendido. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de abril de 2009, accedió a las suplicas de la demanda (Fls. 96-109) con los siguientes argumentos: Con relación a las excepciones indicó que las pretensiones del actor son las mismas que esgrimió en la vía gubernativa, las cuales, se centran exclusivamente al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término de la suspensión, las cuales fueron negadas mediante los actos acusados, que al tener un carácter laboral exigen pronunciamiento judicial de fondo. Además precisó que se dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el artículo 137 del C.C.A., entre los cuales se encuentra de manera detallada en la demanda, en especial el concepto de violación que fue titulado como ‘fundamentos de derecho’, en el que se explica de manera amplia el alcance de las normas que señaló como violadas. 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencias de 6 de febrero de 1997, expediente 9236, M.P. Dra. Clara Forero de Castro; 30 de mayo de 2002, expediente IJ-004, M.P. Dr. Alberto Arango Mejía.

Observó que la suspensión en el ejercicio del cargo del actor, se efectuó en virtud de la orden de detención preventiva dictada en su contra por el Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá. Respecto al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término de suspensión derivado de la orden judicial encontró que no existe norma de rango legal que de manera expresa autorice el pago de dichos emolumentos, sin embargo el Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2007, expediente 1618-03, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez, precisó lo siguiente: “(…) Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior. (…)” En esas condiciones al verificar que la suspensión en el ejercicio del cargo por orden judicial no conlleva el rompimiento o terminación de la relación laboral, se concluye que lo que en el fondo contiene dicha orden, es una condición resolutiva que depende del futuro incierto del proceso penal, de tal forma que cuando el proceso termina con sentencia o decisión absolutoria se retrotraen completamente los efectos de tal suceso recayendo en el nominador la obligación de pagar las

sumas dejadas de percibir. Frente a lo manifestado por la accionada en cuanto a que no está en el deber jurídico de pagar una condena por un hecho que obedeció a la culpa o actuar de otra Entidad y no a su propio querer, precisó que queda al alcance del nominador instaurar la acción de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que pueda ocasionarle el pago de los salarios y prestaciones por los servicios no prestados por el actor, acción que tiene sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual, consagra la responsabilidad por el daño antijurídico. EL RECURSO El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de folios 122 a 133 interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión del Tribunal y en su lugar se nieguen las súplicas. Aduce que en el presente caso debe distinguirse la suspensión administrativa que adoptó el Instituto como autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que adoptó en acatamiento de la orden judicial emanada de la Fiscalía General de la Nación, frente a la cual el INVIMA carece de poder decisorio. El Instituto procedió a suspender al demandante del cargo que desempeñaba, por solicitud del Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, que le había decretado detención preventiva dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleado público; como se dió con la reincorporación del actor en el empleo, la cual tuvo como sustento la decisión que precluyó la investigación

adoptada mediante providencia de 16 de agosto de 2005 de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., por el delito de chohecho propio. Además teniendo en cuenta el criterio auxiliar de interpretación que tiene la jurisprudencia, insiste en que se de aplicación a lo expresado por el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de agosto de 1991, según el cual: “(…) La suspensión por mandato de la justicia penal no es una sanción disciplinaria ni puede asimilarse a ésta para aplicarle las mismas normas con idénticas consecuencias. Ni son iguales las causas en uno y otro caso: en la suspensión de carácter disciplinario las normas que la regulan pertenecen al régimen de personal de los empleados de la administración pública para aplicarse dentro de esta órbita, exclusivamente, aparte de que tienen finalidades diferentes y están dadas en consideración a otros supuestos fácticos. Aquí las conductas no son constitutivas per se de infracciones a la ley penal ni de suyo tienen que ver con ésta. (…)”2 Por tanto reitera que no es posible jurídicamente trasladar al INVIMA los daños antijurídicos generados por la Fiscalía General de la Nación, ya que se impone una carga a la Entidad acusada que no debe soportar. 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencias de 6 de febrero de 1997, expediente 9236, M.P. Dra. Clara Forero de Castro; 30 de mayo de 2002, expediente IJ-004, M.P. Dr. Alberto Arango Mejía. El A-quo no valoró en su verdadero tenor las excepciones propuestas, ya que fue la medida de suspensión dicta por la Fiscalía General de la Nación que afectó al

demandante y no las Resoluciones que denegaron el pago de unos emolumentos no debidos, ni causados. El actor debió demandar a la Fiscalía General de la Nación en acción de reparación directa con base en el artículo 90 de la Constitución Política y 414 del Código de Procedimiento Civil, para establecer allí que fue como consecuencia de una decisión judicial que no percibió salarios y prestaciones durante el término de suspensión de funciones en el ejercicio del cargo.3 Lo anterior teniendo en cuenta que la omisión u operación es la que causa el daño y no la legalidad de los actos acusados, donde el INVIMA no encontró título justo o razón por la que deba hacerse cargo de una situación generada por otra Entidad, como es la Fiscalía General de la Nación. Finalmente aduce que el Tribunal se contradice, pues le sugiere al INVIMA acudir a la acción de reparación directa, si lo estima pertinente, desconociendo que la situación que serviría de fundamento, es la misma que originó el daño al demandante. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 145 a 152, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en los recursos de alzada, no tienen vocación de prosperidad. Observó que el funcionario suspendido en el ejercicio de funciones por decisión judicial, no solo deja de percibir los ingresos que normalmente está llamado a recibir, sino que tal medida tiene efectos de elevada importancia, en especial lo relacionado con la continuidad de su vinculación al servicio de la Entidad, para efectos de la pensión y demás prerrogativas prestacionales.

Estimó que no debe perderse de vista que es por razón de la decisión judicial que se suspende el vínculo laboral y los derechos y efectos prestacionales que de allí se derivan, esto es, que se está frente a una verdadera causa de fuerza mayor, al 3 CONSEJO DE ESTADO, sentencias de 6 de marzo de 1997, expediente 9924, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. corresponder a una orden de autoridad a la que no es posible resistir; bajo este entendido, la falta de prestación del servicio por parte del funcionario suspendido obedece a una causa externa a él, igual a como ocurre cuando se ve incapacitado para laborar por razón de una enfermedad. Acorde con esto, aseguró de una parte que es por un mandato imperativo de orden constitucional que la autoridad judicial puede ordenar su suspensión, lo cual obliga tanto a la Entidad como al funcionario público a acatar y a atender tal decisión, de la que no se pueden sustraer. De otro lado, es evidente que la suspensión del funcionario le priva de percibir su sueldo y demás prerrogativas provenientes de su vínculo laboral, pero que ello obedece a una fuerza externa, ajena a él. Cuando la decisión judicial culmina con una condena penal al suspendido, ninguna dificultad surge respecto de su situación laboral, porque se materializa el hecho que ha dado pie al Juez para impedir que el encartado siga prestando sus servicios a la Entidad. No ocurre igual con la orden de reintegro del suspendido, que no es sancionado penalmente, porque si bien es cierto que no prestó el servicio, pues ello proviene

de una causa que le es ajena y que física y materialmente le ha impedido continuar prestándolo, pues como lo indicó la Entidad acusada el hecho se ha originado en una actuación judicial y ella puede estar llamada (el INVIMA) a responder por los perjuicios que le haya ocasionado al actor con la adopción de tal medida. El demandante tenía una vinculación con la Entidad acusada, por lo que le asiste el derecho a que le sean pagados sus salarios y prestaciones al resolverse favorablemente su situación penal y por tanto que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, pues no pudo cumplir con sus obligaciones por culpa del mismo Estado, a raíz de una decisión administrativa de la justicia. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el INVIMA le cancele los salarios dejados de percibir durante el término en que estuvo suspendido por orden judicial y a que este tiempo le sea tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 2007009141 de 8 de mayo de 2007, por la cual, el Director del INVIMA resolvió revocar la medida de suspensión en el ejercicio de sus funciones impuesta al demandante desde el 2 de octubre de 2002, teniendo en cuenta que: “(…) la Juez Sexta Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., por Oficio No. 1820 del 1° de diciembre de 2006 informó que en razón de la revocatoria que

hiciera la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá D.C: , de la providencia del 18 de noviembre de 2004, la cual calificó el mérito del sumario, tanto la medida de aseguramiento como la suspensión del cargo impuestas relacionadas con el delito de cohecho propio (...) perdieron su validez. (…)” (Fls. 5-7) Resolución No. 2007016034 de 31 de julio de 2007, por la cual, el Director del INVIMA confirmó la anterior Resolución, por considerar que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor, debido a la aplicación estricta de las normas vigentes que al tenor de la jurisprudencia hacen imposible impartir dicha orden, pues no existe norma que lo autorice. (Fls. 8-19)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO De la Vinculación del Actor Según da cuenta la Certificación de tiempo de servicio expedida por la Coordinación del Grupo de Talento Humano de INVIMA (Fls. 2), el demandante prestó sus servicios de la siguiente manera: Cargo Nomenclatura Desde Hasta Profesional Universitario C-3020 G-09 05-1105-07-97 96 Profesional Universitario C-3020 G-09 09-0302-02-00 98 Subdirector de Alimentos y Bebidas C-0040 G-16 03-0211-07-02 Alcohólicas 00 Profesional Universitario (Suspensión) C-3020 G-09 12-0702-10-02 02 Profesional Universitario C-2044 G-06 20-0930-09-07

07 Con el Acta de Posesión No. 426 de 20 de septiembre de 2007, quedó demostrado que el actor se incorporó con derechos de Carrera Administrativa, al cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 06. Por Resolución No. 2007021375 de 25 de septiembre el Director del INVIMA, le aceptó la renuncia al demandante en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 06 efectiva a partir del día 30 del mismo mes y año. (Fls. 22) Del Proceso Penal y la Suspensión Administrativa En el año 2002 el INVIMA instauró denuncia contra el demandante por la presunta comisión del delito penal de cohecho propio, por haber recibido unos productos obsequiados por Carulla. (Fls. 81 C2) Por Oficio No. 60.842 de 26 de septiembre de 2002 el Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, le comunicó al Director del INVIMA que: “Mediante Resolución fechada el 24 de septiembre del 2002, resolvió la Situación Jurídica del señor MEYER CAÑON GÓMEZ, sindicado del delito de Cohecho Propio, profiriendo en su contra Medida de Aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA, sin beneficio de Libertad Provisional. En consecuencia, sírvase dar cumplimiento a lo preceptuado en el Artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, y en tal sentido, dispóngase lo necesario para SUSPENDER DEL CARGO al mencionado.” (Fls. 165 C-2) En cumplimiento de la anterior orden judicial, el Director del INVIMA, por

Resolución No. 021491 de 2 de octubre de 2002, suspendió al demandante en el ejercicio de sus funciones como Profesional Universitario, Código 3020, Grado 09 a partir de la fecha. (Fls. 3-4) Según Oficio No. 1820 de 1° de diciembre de 2006, el Juez Sexto Penal del Circuito en Descongestión de Bogotá D.C., le comunicó al Director del INVIMA que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la suspensión en el ejercicio de funciones del actor, se mantuvieron vigentes hasta el 16 de agosto de 2005, fecha en la cual, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., resolvió precluir la investigación por el delito de cohecho propio. (Fls. 139 C-2) De los Salarios y Prestaciones Devengados Durante el Término de Suspensión A través de la Resolución No. 2007009141 de 8 de mayo de 2007, el Director del INVIMA resolvió revocar la medida de suspensión en el ejercicio de sus funciones impuesta al demandante desde el 2 de octubre de 2002, teniendo en cuenta que la Juez Sexta Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., por Oficio No. 1820 del 1° de diciembre de 2006 informó que en razón de la revocatoria que hiciera la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá D.C: , de la providencia del 18 de noviembre de 2004, la cual calificó el mérito del sumario, tanto la medida de aseguramiento como la suspensión del cargo impuestas relacionadas con el delito de cohecho propio perdieron su

validez. (Fls. 5-7) Mediante escrito de 31 de mayo de 2007 el actor interpuso recursos de reposición contra la Resolución anterior por considerar que se omitió ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el tiempo en que estuvo suspendido del empleo, entre el 2 de octubre de 2002 hasta el 20 de septiembre de 2007. (Fls. 96-104 C-2) El Director del INVIMA mediante Resolución No. 2007016034 de 31 de julio de 2007, resolvió confirmar la Resolución No. No. 2007009141 de 8 de mayo del mismo año, por considerar que no existía norma que previera el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término que duró la suspensión. (Fls. 8-19) La anterior Resolución fue notificada mediante Edicto que se fijó el 23 de agosto de 2007. (Fls. 115-118) ANÁLISIS DE LA SALA De la Acción Procedente El INVIMA en la alzada considera que la acción procedente es la reparación directa y no la de restablecimiento del derecho, como quiera que el daño causado al demandante es como consecuencia de una orden impartida por Autoridad Judicial, de la cual es ajena. Esta Sección, en sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente IJ-004, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, se pronunció en el sentido de que, en el campo laboral administrativo del orden municipal, la acción pertinente para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por decisión judicial es la de reparación

directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, la Sala reestudiando el tema advirtió que la acción ejercitada (nulidad y restablecimiento del derecho) es la procedente y que el conocimiento de la controversia no le corresponde a la Sección Tercera, porque el pago de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial. A la Sección Segunda de esta Corporación4 le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público. Luego, no estamos en presencia de un hecho o una operación de carácter administrativo, como lo aduce la Entidad accionada, sino que, se trata de situaciones dentro del ámbito de la administración pública, derivados precisamente de la situación administrativa laboral configurada por la orden judicial, por la que se interrumpió el servicio activo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual la acción procedente, es la prevista en el artículo 85 del C.C.A. 4 Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2007; M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2007,5 tuvo la oportunidad de unificar su criterio en torno al tema objeto de debate,

efectuando el estudio de los siguientes puntos, que consideró relevantes. De la Suspensión Administrativa en el Ejercicio de Funciones Debe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que realiza en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio. La primera (suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora), tiene como fundamento lo previsto en el literal h), del artículo 58 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973,6 según el cual, los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: ”(…) h) Suspendido en ejercicio de sus funciones.” 7 Mientras que la segunda (suspensión por orden judicial) se toma teniendo en cuenta lo previsto en el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000 vigente para la época de los hechos), que conforme a lo establecido en el artículo 359, “cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. (…)” De lo anterior se puede inferir que la suspensión en el ejercicio de funciones, no es una actividad en la que participe la administración, puesto que solamente el funcionario judicial puede imponer y dar por fin a la suspensión, decisión que la administración pública debe acatar. La Administración suspendió al demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la Justicia Penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en

ejercicio de sus funciones como empleado público (Fls. 165 y 3-4); igual ocurrió con la reincorporación del actor al empleo, la cual tuvo como fundamento la 5 M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Reglamentaria los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 7 Decreto Ley 2400 de 1968, en el artículo 18, prevé: “Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejer