CE-25000-23-25-000-2007-01352-01(0471-10)-2011

PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Factores / BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO – Factor de liquidación pensional Los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicio, es decir, que a ello debe circunscribirse la entidad demandada al realizar la nueva liquidación. En sentencia Unificadora, la Sección Segunda de esta Corporación, señaló que la “Bonificación especial” debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, siempre y cuando se haya percibido en el último semestre de servicio y será liquidada en igual proporción al resto de factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividido en seis (6).

NOTA DE RELATORIA: sobre la inclusión para la liquidación de la pensión de jubilación del quinquenio o bonificación especial en la Contraloría General de la República, Consejo de Estado, sección segunda, setnencia de 13 de julio de 2011,

Rad. 2011-06677, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; octubre veintisiete (27) de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01352-01(0471-10)

Actor: HILDA DUARTE JURADO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES HILDA DUARTE JURADO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declare el silencio administrativo negativo respecto de la petición de reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada y de los recursos que por vía gubernativa se presentaron contra la negativa tácita de dicha solicitud. La nulidad de los actos presuntos derivados de las mencionadas decisiones. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, a reliquidar la pensión reconocida desde la fecha en que adquirió el derecho, es decir, tomando como base el salario correspondiente al cargo de Profesional Especializado Grado 04, con el promedio de los salarios devengados durante el último semestre y con todos los factores de salario ordenados por el Decreto 929 de 1976 en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. Se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la demandante, intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades reconocidas

en la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Se condene a la entidad a pagar el ajuste del valor por la disminución del poder adquisitivo de las sumas de dinero dejadas de pagar, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor y conforme a las previsiones del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Por haber llenado los requisitos de edad y tiempo de servicios, la Caja Nacional de Previsión social, reconoció a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1° de setiembre de 2004 a través de la Resolución No. 17454 de 16 de junio de 2005. Previa petición de la demandante el 27 de marzo de 2006, la Caja Nacional de previsión Social expidió Resolución No. 49123 del 21 de septiembre de 2006, mediante la cual reliquidó la pensión reconocida aumentando un poco la pensión de la misma. Por encontrarse en desacuerdo con la anterior decisión, el 21 de junio de 2007, la actora solicitó a la entidad demandada, una nueva reliquidación de su pensión, en la que pide le sea tenido en cuenta el salario correspondiente al cargo de Profesional Especializado Grado 04, y todos los factores salariales certificados por la Contraloría General de la República de conformidad con el Decreto 929 de 1976. Trascurrieron 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud de 21 de junio de 2007 y la entidad demandada no se pronunció al respeto, razón por la que

se configuró el silencio administrativo negativo del artículo 40 del C.C.A Contra el acto ficto o presunto que se configuró producto del silencio administrativo negativo, interpuso los recursos de reposición y apelación, mediante escrito de 24 de septiembre de 2007, reiterando los argumentos expuestos en el escrito anterior (21 de junio de 2007). Trascurrieron 2 meses contados a partir de la interposición de dichos recursos y tampoco hubo pronunciamiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social lo que generó el silencio negativo consagrado en el artículo 60 del C.C.A. Pone de presente que en el trascurso de la petición inicial y los referidos recursos, sufrió una grave enfermedad, razón por la que tuvo que asumir altos costos económicos para atenderla, costos que se hubieren disminuido si CAJANAL hubiera pagado oportunamente lo que legalmente le corresponde por concepto de la reliquidación de su pensión. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos ,2°,48, 53, 58,  Ley 100 de 1993; artículo 36  Decreto 929 de 1976; artículo 7° y 17  Decreto 1045 de 1978; artículo 45  Decreto 48 de 1993; artículo 14 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 15 de octubre de 2009, declaró la nulidad de los actos administrativos fictos acusados y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un análisis de las normas que consagran el derecho solicitado,

señaló que los presupuestos para invocar la aplicación de la normatividad especial de los empleados de la Contraloría General de la Republica son:  Cumplir 50 años de edad si es mujer o 55 si es hombre.  Contar con 20 años de servicio y haber laborado por lo menos 10 años exclusivamente al servicio de Contraloría General de la República. En el presente asunto, la actora cumplió 50 años de edad el 12 de julio de 2002, toda vez que nació el 12 de julio de 1952 y según constancia obrante en el expediente, prestó sus servicios en la referida entidad entre el 21 de agosto de 1984 y el 30 de noviembre de 2004. Quiere decir lo anterior, que la demandante laboró por más de 20 años en la Contraloría General de la república, siendo el último semestre de servicios el tiempo comprendido entre el 30 de mayo y el 30 de noviembre de 2004. Precisa que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones para los empleados del sector público era la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público” la cual de manera expresa excluyó de su ámbito de aplicación a los empleados de la mencionada entidad. Es claro para el Tribunal que a la actora le asiste el derecho a obtener una pensión de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976, norma especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. Sin embargo,

la entidad demandada mediante Resolución No. 49123 de 21 de septiembre de 2006, le reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez en forma equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2004, es decir, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo como factores de liquidación la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, es decir, que la administración liquidó incorrectamente la pensión de la actora. El Decreto 1045 de 1978, fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Sector Nacional. En su artículo 45 determinó los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. De los factores señalados en la referida norma, el salario, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicio anual, la prima de navidad y la prima de vacaciones, se causan y devengan anualmente, es decir, según los servicios prestados en la respectiva anualidad y en esas condiciones, por cada uno de los meses de esa anualidad se devenga 1/12 parte, lo que significa que la demandante devengó, respecto de dichas prestaciones anuales 6/12 por cada una de ellas en el último semestre de servicios, razón por la que la pensión mensual de jubilación, de conformidad con el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, debió ser liquidada en forma equivalente al 75% del promedio mensual de los factores devengados en el último semestre.

Respecto de la bonificación especial (quinquenio), señaló que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con su inclusión, se debía calcular de manera proporcional, entendiendo que el valor resultaría de la división del valor total certificado entre los 5 años que sirvieron para su causación, resultado que a su vez debía ser dividido entre doce meses correspondientes al año. En esas condiciones, el 75% de la doceava parte resultante constituiría base de liquidación pensional. Así pues, concluyó que el 75% de la proporción de la doceava parte debe incluirse mes a mes durante el último semestre de servicios. R AZONES DE LA APELACIÓN En memoriales visibles a folios 252 a 256 y 268 a 271 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante respectivamente, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Caja Nacional de Previsión SocialCon la creación del Sistema General de Pensiones, vigente a partir del 1° de abril de 1994 se dispuso el articulado de las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados del sector central de la administración pública, con la aplicación de la Ley 100 de 1993. La demandante fue incorporada al régimen de Seguridad Social por el artículo 1° del Decreto 691 de 1994 (reglamentario de la Ley 100 de 1993). Tal como lo señala el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la misma, sin embargo, en aplicación del régimen de transición

establecido en ésta, se respetaron tres requisitos como son tiempo de servicio, edad y monto del régimen anterior vigente, razón por la cual la actora se le aplicó el régimen consagrado en el Decreto 929 de 1976, para tales requisitos, más no en relación con los factores salariales a los cuales les corresponde, necesariamente lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En consecuencia, al liquidar la pensión de la demandante, sólo se le pueden tener en cuenta los factores salariales aplicables al Régimen General de Seguridad Social, señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y como se observa, los factores alegados por la demandante tales como primas de servicios, vacaciones, navidad y la bonificación especial, no se encuentran en la lista taxativa de factores salariales, lo cual da fundamento jurídico al reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada. Parte DemandanteEl motivo principal de la parte demandante para impugnar el fallo de primera instancia, lo hizo consistir en la forma en que el Tribunal de primera instancia ordenó liquidar los factores que se deben tener en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, (las primas técnica, de servicios, vacaciones y navidad, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial quinquenio), toda vez que para el Juez de primera instancia dichos factores deben ser liquidados sobre la doceava parte de cada uno de los valores que por concepto de los mismos percibe, pues según su apreciación se reciben anualmente. Respecto del cómputo del factor denominado “bonificación especial” adujo que como se reconoce cada 5 años se debe liquidar como factor pensional, teniendo

en cuenta el valor proporcional a un año y sobre el guarismo resultante, se debía aplicar la doceava parte. Estima la parte actora que los factores mencionados no debe ser liquidados de la forma antes mencionada, toda vez que como lo ha sostenido el Consejo de Estado, cuando el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, se está refiriendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicios se han consolidado en su causación, sin que para nada incida el hecho de que el periodo total de dicha causación, abarque un lapso superior al del susodicho semestre. Como quiera que el fallo impugnado guardó silencio sobre la indemnización impetrada por los gastos en que incurrió la demandante producto de su enfermedad, solicita un pronunciamiento al respecto, toda vez que se demostró la existencia de la misma y la demora de los pagos en cuestión lo que generó perjuicios que se deben determinar. Finalmente solicita tener en cuenta al momento de dictar la sentencia de segunda instancia lo siguiente: Con la negativa de la entidad demandada para contestar las peticiones hechas por la actora respeto de la reliquidación de su pensión en los términos legales, se presentó el silencio administrativo negativo y así se debe decretar. Por encontrarse dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante tiene derecho a que en materia de su pensión de jubilación se le apliquen las normas del Decreto 929 de 1976, régimen especial para los empleados de la Contraloría General de la República que se hubiera,

desempeñado en dicha entidad por más de 20 años. De conformidad con el régimen especial aplicable a la demandante, tiene derecho a que su pensión de jubilación se le liquide con el 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre. Los factores que se deben tener en cuenta para tal finalidad, son los señalados por los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 23 del Decreto 929 de 1976 y 14 del Decreto 48 de 1993, a los cuales se le debe aplicar la sexta parte, por tratarse de los devengado en el último semestre. Se encuentra demostrado dentro del proceso, que la demandante desempeñaba el cargo de profesional especializado grado 4 al momento de su retiro y sobre la asignación básica del mismo, de debe liquidar la pensión solicitada. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos, en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude tanto a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario

En la Resolución de reconocimiento de la pensión, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio (sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad). En consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, según las cuales para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicio, es decir, que a ello debe circunscribirse la entidad demandada al realizar la nueva liquidación. En relación con la liquidación del factor denominado bonificación especial o quinquenio solicitado por el actor, la Sala precisa lo siguiente: En sentencia Unificadora, la Sección Segunda de esta Corporación, señaló que la “Bonificación especial” debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de

liquidación de la pensión, siempre y cuando se haya percibido en el último semestre de servicio y será liquidada en igual proporción al resto de factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividido en seis (6).

Textualmente señalo: “… es preciso indicar que la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 20111 puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó: “Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de 1 Consejo de Estado, Fallo de Tutela de 13 de julio de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-0067700, Actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente2, es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem. … En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. 2 Consejo de Estado, Sentencia 24 de agosto de 2011, Radicación No. 25000-23-25-000-200301676-01(4593-05), M. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado Según certificación expedida por la entidad demandada (fl.22) la señora HILDA DUARTE JURADO devengó durante los últimos seis (6) meses de servicio entre otros factores, la denominada bonificación especial (quinquenio). En esas condiciones, de conformidad con las consideraciones trascritas y tal como lo señaló el Tribunal dicho factor debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. No obstante, es preciso aclarar que la Sala no comparte los planteamientos del

Tribunal en cuanto a la forma en que ordena efectuar la liquidación del mencionado factor salarial, pues en la providencia de unificación arriba mencionada se llegó a la siguiente conclusión: “… Por consiguiente, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.” Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada y se modificará parcialmente en el sentido de ordenar a la entidad demandada a efectuar la liquidación del factor de bonificación especial tomando el último quinquenio causado, dividirlo entre 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

CONFÍRMASE los la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a HILDA DUARTE JURADO. MODIFÍCASE en cuanto se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social, efectuar la liquidación de la Bonificación Especial, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO