CE-25000-23-25-000-2007-01365-01(0740-09)-2011

RETIRO DEL SERVICIO DE GERENTE POR INTERVENCION FORZADA DE HOSPITAL – Ineficiencia administrativa / EMPLEADO DE PERIODO – Gerente de Hospital. Retiro del servicio por intervención forzada. Por disposición del legislador, artículo 192 de la Ley 100 de 1993, los Directivos de los Hospitales Públicos tienen un período de tres (3) años prorrogables y sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o por “ineficiencia administrativa” .La Superintendencia, habida cuenta de que la situación administrativa era tan deficiente en la entidad, consideró pertinente el retiro del actor y designar un Agente interventor “con miras a subsanar” los hechos que dieron origen a la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y a la intervención forzosa del ente hospitalario. En otras palabras, consideró ineficiente la labor desempeñada por el actor en su condición de Gerente de la Entidad y, por ende, debía ser reemplazado por el respectivo Agente Especial. De acuerdo con lo anterior, la Supersalud podía, “facultativamente” retirar al actor y designar el respectivo Agente Interventor para que, mediante las medidas administrativas, proceda a mejorar la situación en la que se vio sometida la entidad, por el deficiente manejo empresarial, dado entre otros, por la Dirección del actor, lo que justifica que la Superintendencia pueda disponer libremente del cargo por fuera del periodo propio que ampara al directivo hospitalario.

FUENTE FORMAL: LEY 715 DE 2001 - ARTICULO 68 / CONSTITUCION

POLITICA - ARTICULO 189 / DECRETO 663 DE 1993 - ARTICULO 116 / LEY 510 DE 1999 - ARTICULO 22 / DECRETO 2418 DE 1999 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 192

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).- Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01365-01(0740-09)

Actor: JOSE ERNESTO PARAMO ALTURO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por José Ernesto Páramo Alturo contra La Nación – Superintendencia Nacional de

Salud. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 659 de 4 de mayo de 2007 por medio de la cual se ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa del Hospital Universitario San Rafael de Girardot, ESE, y separó del cargo al demandante en su calidad de Representante Legal del Hospital; y 1259 de 3 de agosto del mismo año,

proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior. (Fls. 44-83) A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada reintegrarlo al cargo que desempeñaba; pagar las prestaciones sociales y la diferencia de los valores dejados de recibir por concepto de salarios desde el 8 de mayo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y “de ahí en adelante durante todo el tiempo en que dure la relación laboral que existe en la actualidad entre mi representado y la autoridad demandada, calculados en DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES (250 SMMLV), que es el valor a la fecha de terminación del período, es decir 31 de marzo de 2008 y la suma aproximada de MIL TREINTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES (1030 SMMLV), por la expectativa de reelección de acuerdo con la ley 1122 de enero de 2007” (sic); los daños morales calculados en 200 smmlv; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Conforme con la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1876 de 1994 el actor participó y ganó el proceso de selección de meritocracia establecido en el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 2003, para ocupar el cargo de Gerente de la ESE, Hospital Universitario San Rafael de Girardot.

Fue nombrado para el período comprendido entre octubre de 2004 a octubre de 2007, mediante el Decreto 0262 de 11 de octubre de 2004. Sin embargo, por la reforma de la Ley 100 de 1993, a través de la Ley 1122 de 20071 se extendió el período hasta marzo de 2008. La Superintendencia Nacional de Salud, el 27 de enero de 2007, ordenó una visita intempestiva al Hospital la cual, en informe presentado el 23 de febrero del mismo año, hizo un reconocimiento a la gestión en la recuperación de la cartera a través de Outsourcing pues, tenía cartera con un poco más de sesenta (60) días ya que lo que se venía facturando se estaba cobrando en un amplio porcentaje, aunque, indicó que se podía mejorar la recuperación de la cartera de vigencias anteriores. Igualmente detectó problemas, que ya habían sido evaluados por el Hospital, en un estudio aprobado por el Departamento de Cundinamarca, Planeación Nacional y el Ministerio de la Protección Social, donde se analizaba la necesidad de una reestructuración administrativa. El 9 de marzo de 2007, el Gerente del Hospital dio respuesta al informe señalando las imprecisiones de que adolecía pues, los datos del recaudo de Outsourcing no eran reales y, se habían tomado cortes que desdibujaban la realidad presupuestal; indicó además, los problemas de las deudas anteriores al año 2004 pues, muchas de ellas no tenían soporte y destacó el incremento del recaudo en los últimos dos meses del año 2004, del 2005 y 2006 los cuales eran

muy superior a los años 2001, 2002 y 2003. 1 “Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado: […] Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-957 de 2007. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”

Concluyó la Superintendencia Nacional de Salud, que la viabilidad financiera y administrativa del Hospital San Rafael de Girardot, estaba seriamente comprometida por lo que, el 8 de mayo de 2007, hacia las 9:30 a.m., fue puesto en conocimiento del Gerente por un funcionario de la Supersalud, de la expedición de la Resolución No. 659 de 4 de mayo de 2007. Ese mismo día se le informó de la posesión del Agente Especial y de la entrega, que del Hospital debía hacer a este funcionario, al día siguiente. Existe presunta falsedad ideológica en documento público pues, el Agente Especial presentó acta de posesión del 8 de mayo de 2008 en Bogotá y estuvo tomando posesión del Hospital de Girardot a las 10:30 a.m. del mismo día, lo cual era imposible que sucediera. Contra la anterior Resolución, el demandante interpuso recurso de reposición que no fue contestado por la Supersalud por lo que, a través de tutela, el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá, ordenó a la Superintendencia de Salud dar respuesta al recurso lo cual hizo a través de la Resolución No. 1259 de 3 de agosto de 2007 confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. Estas Resoluciones fueron expedidas con falsa motivación y desviación de poder. En consecuencia, solicitó decretar la suspensión provisional del acto administrativo por violación de los artículos 192 de la Ley 100 de 1993, 21 y 24 de la Ley 510 de 1999 normas que prevén que los Directores de los Hospitales Públicos serán elegidos por períodos de tres años prorrogables y sólo podrán ser

removidos por faltas graves de conformidad con el régimen disciplinario aplicable. A folio 87, el demandante subsanó la demanda en cuanto a las pretensiones indicando que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones demandadas, se ordene a la Superintendencia de Salud pagar todos los valores dejados de percibir, por concepto salarios y prestaciones sociales, desde el 8 de mayo de 2007, día de su desvinculación, hasta la fecha de presentación de la demanda el 14 de diciembre de 2007, sin exceder el término de caducidad de cuatro meses, que corresponde a 136 smmlv aproximadamente, esto es, $62.764.000; y pagar los demás emolumentos contemplados en la ley y que se condene en costas a la demandada. Normas violadas Citó como violadas las siguientes normas: Constitución Política, los artículos 29, 53, 121 y 125; 191 de la Ley 100 de 1993; 81 del Decreto 1298 de 1994; 21, 22 y 24 de la Ley 510 de 1999; 68 de la Ley 715 de 2001. La sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 153 a 165): Las excepciones propuestas de legalidad de los actos demandados, indebido agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción, no están llamadas a prosperar porque, no fueron probadas. Previo a analizar el fondo del asunto, consideró necesario precisar que la decisión central de los actos administrativos demandados, corresponde a la toma y

posesión de los haberes del Hospital siendo la separación del cargo del actor una decisión accesoria y dependiente de la principal; por lo tanto, como las pretensiones de la demanda son de carácter laboral, ya que se pidió como restablecimiento del derecho su reintegro en el cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sólo se entraría a analizar la legalidad de esta última decisión, es decir, si la Superintendencia de Salud tenía facultad para retirar al Gerente del Hospital San Rafael de Girardot como consecuencia del proceso que se llevó a cabo y sin que hubiese cumplido su período. Al actor se le nombró dentro de los parámetros establecidos en el artículo 192 de la Ley 100 de 19932, y fue designado en la terna que entregó la Junta Directiva al 2 “ARTICULO. 192.-Dirección de los hospitales públicos. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3344 de 2003. Reglamentado por el Decreto Nacional 536 de 2004. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad Gobernador de Cundinamarca, quien procedió a nombrarlo en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Girardot, por un período de tres años. El artículo “69” (sic) de la Ley 715 de 2001 otorgó facultades a la Superintendencia Nacional de Salud de ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades sometidas a su vigilancia mientras que el Decreto 1015 de 20023 estableció las normas, el artículo 116 del

Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999, señalando el procedimiento a que debía someterse. Estas normas (artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993, Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999) hacían referencia a la toma de posesión y liquidación de entidades financieras; sin embargo, fueron modificadas posteriormente por el Decreto 2211 de 20044 que determinó y desarrolló el procedimiento aplicable a las territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimo de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C665 de 2000 .[…]” 3“Artículo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras

de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decretoley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.” 4 ARTÍCULO 1o. TOMA DE POSESIÓN Y MEDIDAS PREVENTIVAS. <Decreto derogado por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010> De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilad a debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses contados a partir de la fecha de la toma de posesión, prorrogables por un término igual por dicha entidad, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Para el efecto, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras durante dicho plazo, mantendrán mecanismos de coordinación e intercambio de información sobre los antecedentes, situación de la entidad, posibles medidas a adoptar y demás acciones necesarias, para lo cual designarán a

los funcionarios encargados de las distintas labores derivadas del proceso. Lo anterior no impedirá que la Superintendencia Bancaria adopte las medidas previstas en el inciso tercero del artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria dispondrá las siguientes medidas preventivas:

1. Medidas preventivas obligatorias a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables; […] j) La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al Agente Especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de entidades financieras sujetas a posesión y liquidación forzosa administrativa, por lo tanto, era sobre esta última norma que debía determinarse si la Supersalud al intervenir la ESE Hospital San Rafael de Girardot, tenía facultad para remover a su Gerente.

Conforme con el artículo 1º del Decreto 2211 citado, la separación del empleo del administrador o Director de una entidad, es una medida preventiva no obligatoria sino facultativa, que podía tomar una entidad de acuerdo con las circunstancias que llevaran su estado de crisis; por lo tanto, si la Supersalud lo consideraba necesario y justificable, podía retirar al Gerente de las entidades intervenidas.

Conforme con lo probado en el proceso, en el informe presentado en el que se analizó la viabilidad financiera del Hospital, se decía que la entidad, pasados tres años, seguía sin superar las dificultades e inconsistencias reveladas por los informes de revisoría fiscal; no había suministrado las evaluaciones jurídicas, financieras y técnicas solicitadas; los procesos eran lentos por lo tanto, no permitían solucionar los problemas de la entidad, entre otros. Igualmente, la misma Resolución 659, habla de la violación de las leyes, el incumplimiento de las circulares e instrucciones o recomendaciones dadas por la Supersalud a la entidad, lo que condujo a que la entidad interviniente decidiera el retiro del actor. Por su parte, el actor se limitó simplemente a señalar que cumplió una satisfactoria gestión, sin aportar pruebas que desvirtuaran los hechos, la ineficiencia administrativa a él inculcada, por lo que la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, no fue desvirtuada y en consecuencia, debían denegarse las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación conformidad; k) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el Agente Especial, para todos los efectos legales; l) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión.

2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas: a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección así como

del revisor fiscal, salvo en los casos que la Superintendencia Bancaria determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad. En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será de signado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; […]”. La parte demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, el cual sustento de folios 174 a 188, así: Consideró que el A quo llegó a unas conclusiones que no eran acordes con la realidad y las pruebas aportadas al proceso, además que estas últimas no fueron estudiadas en su conjunto, pues para retirarlo debió existir una justa causa. No analizó la sentencia de constitucionalidad C-1049 de 2000 contra el parágrafo 1 del artículo 22 de la Ley 510 de 1999 citada en la demanda en la que se señala que “es necesario, entonces, que se tenga en cuenta la responsabilidad del empleado administrador o revisor fiscal en torno a los hechos que han ocasionado la toma de posesión, para concluir solamente de ella la justa causa de la terminación de su contrato y la pérdida del derecho a una adecuada indemnización.” Tampoco contradijo los cuadros anexados que son el fundamento del análisis superfluo realizado por la demandada y que la Supersalud analizó erradamente en la Resolución No. 1259, así:

Cuadro de la Superintendencia: AÑO RECAUDO COMPROMISOS % EJECUCIÓN 2004 36.873.311 42.969.334 1.17

2005 37.526.239 49.295.896 1.31 2006 32.717.546 42.646.984 1.30

Cuadro respuesta de la entidad: AÑO RECAUDO COMPROMISOS % EJECUCIÓN 2001 25.292.935 38.208.025 1.51 2002 32.200.470 44.298.218 1.38 2003 33.669.085 49.099.014 1.46 2004 36.873.311 42.969.334 1.17 2005 37.526.239 49.295.896 1.31 2006 32.717.546 42.646.984 1.30

Cuadro análisis de la Superintendencia que hace parte de la Resolución No. 659 de 2007: AÑO RECAUDO COMPROMISOS % EJECUCIÓN 2004 36.873.311 42.969.334 -6.096.023 2005 37.526.239 49.295.896 -11.769.656 2006 32.717.546 42.646.984 -9.929.438

TOTAL 107.117.096 134.912.213 -27.795.117

Erró la Supersalud ya que se toma como si el déficit del año anterior no fuera asumido por la siguiente vigencia, siendo el valor del déficit de $9.929438.000 y no de $27.795117.000. Si se manejara la tesis de la Superintendencia, desde el año 2001 al 2006 el déficit sería de $68.237884.000 lo cual es ilógico.

AÑO RECAUDO COMPROMISOS % EJECUCIÓN 2001 25.292.935 38.208.025 12.915.090

2002 32.200.470 44.298.218 12.097.748 2003 33.669.085 49.099.014 15.429.929 2004 36.873.311 42.969.334 6.096.023 2005 37.526.239 49.295.896 11.769.656 2006 32.717.546 42.646.984 9.929.438

TOTAL 198.279.586 266.517.470 68.237.884

La responsabilidad del Gerente se analizó sesgadamente pues, ya existía una aprobación de reestructuración del Hospital y se había expedido la Ordenanza 002 de 3 de mayo de 2007, emitida por la Gobernación de Cundinamarca donde se autorizaba al Gobernador para suscribir un convenio con el Ministerio de Protección Social para que con aportes de recursos, se superara la crisis hospitalaria. La investigación que condujo a la intervención del Hospital, era una situación netamente administrativa, cuya labor era el análisis general y objetivo de la situación de viabilidad de la empresa, diferente al debido proceso en materia disciplinaria, necesario para la remoción de un funcionario público, cuya competencia es del Juez Disciplinario quien realiza todo un proceso en el que la parte se puede defender, para poder dar lugar a su retiro. Es claro que las anteriores administraciones dejaron el Hospital en mala situación sin que pueda endilgarse responsabilidad alguna al actor pues, al contrario, realizó todos los trámites para lograr una reestructuración. Ni las resoluciones demandadas ni la investigación realizada le individualiza responsabilidad alguna pues, daban fe de la no viabilidad de la empresa objetivamente y no

subjetivamente como concluyó el A quo. No se puede entender como justa causa de despido y como consecuencia de ello, no tener de derecho a indemnización, la intervención administrativa de la Superintendencia Nacional de Salud a la ESE Hospital San Rafael de Girardot. Se violaron las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa pues no se le pudo demostrar responsabilidad disciplinaria para separarlo del cargo, además que, la culpa grave y el dolo deben ser declarados mediante proceso, de lo contrario se estaría negando la presunción de inocencia. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delgado ante el Consejo de Estado (fls. 203-221), solicitó confirmar la sentencia apelada pues el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaban los actos administrativos. Hizo un recuento de las normas que regulan a los Directores de los Hospitales Públicos y las funciones dadas a la Superintendencia Nacional de Salud para la toma de posesión y liquidación forzosa administrativa de entidades financieras (Decreto 2211 de 2004) y de cualquier EPS e IPS que administre cualquier régimen (Decreto 1018 de 2007). La normatividad que regula la toma de posesión como medida administrativa, representa la potestad de intervención propia de los organismos de supervisión y control, obedece a unas causales específicas y taxativas que la ley señala y que están contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999 y 795 de 2003 controlado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Dicha normatividad, por remisión legal, también regula otros sectores como el

Sistema de Seguridad Social en Salud, en cabeza de la Supersalud, teniendo en cuenta que también cumplía funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras del servicio de salud. Esta remisión se dio en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1015 de 2002, modificado por el Decreto 736 de 2005 que remite a las normas de procedimiento previstas en el Decreto Ley 663 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999 y 795 de 2003, que corresponden al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan como los Decretos 2211 de 2004 y 1018 de 2007. La toma de posesión tiene medidas preventivas de carácter obligatorio y otras facultativas que son de inmediato cumplimiento, una vez se expida el acto administrativo que las ordene. Contra esta medida sólo procede el recurso de reposición. En el caso en estudio y conforme con el artículo 192 de la Ley 100 de “1992” (sic) ya citado, los Directores de Hospitales del sector público o de las Empresas Sociales del Estado, sólo podrán ser removidos cuando se demuestre ante la autoridad competente, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o, ineficiencia administrativa. La ineficiencia administrativa corresponde a quien, por ley, realiza un control sobre la gestión. Esta función que se ha asignado a quien ejerce la inspección, vigilancia y control de las entidades, es decir, conforme con el artículo 189-22 de la C.P. al Presidente de la República quien realiza esta actividad a través de un

órgano que hace parte de la Administración Nacional, en este caso, a la Superintendencia de Salud, entidad que, a su vez, por aplicación de normas relativas a la intervención forzosa puede, inclusive, separar del cargo a quien administra la entidad intervenida, como medida preventiva de carácter facultativa. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 10 de junio de 2005 ha tratado el caso de “separación del cargo por toma de posesión” para empleados del sector financiero; en este caso, se trata de empleados particulares que para todos los efectos, se rigen por una misma normatividad, de acuerdo con la remisión que ha hecho la ley. Sin embargo, indicó que había que examinar este fallo en concordancia con la sentencia C-1049 de 2000 de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el parágrafo del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 16 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el entendido que, la justa causa para la terminación del contrato de trabajo y la exclusión de la indemnización se configuran por la “probada responsabilidad” del trabajador en los hechos que han dado lugar a la toma de posesión de la entidad. Si se entendía así, el objeto de este recurso debía concentrarse en verificar el sometimiento a la legalidad de los actos proferidos, no el aspecto fáctico sustento de la decisión; es decir, verificar que el acto se encuentre correctamente motivado, ajustado a las normas que lo rigen y que se hayan garantizado los derechos del afectado, esto es, el debido proceso y el derecho de defensa. De acuerdo con el informe allegado al proceso y que es la consecuencia del acto

enjuiciado, existió un déficit entre el año 2004 y 2006 de “27.795000.000, producto de menos ingresos frente a los gastos. Señaló la Resolución enjuiciada, las falencias administrativas y financieras incluyendo el desacato a las instrucciones de la Circular Externa No. 012 respecto de la información financiera complementaria que debía ser reportada a la Superintendencia por las ESE y Hospitales Públicos. Cumplió la Supersalud con el rigor procedimental de su competencia que concluyó con la decisión de adelantar la toma de posesión de la ESE Hospital Universitario San Rafael de Girardot, actos que fueron debidamente notificados al demandante quien no logró desvirtuar las irregularidades encontradas; aunque era cierto que estaba adelantando un proceso de reestructuración, estimó la Supersalud que pasados (4) cuatro años, la situación seguiría en las mismas condiciones dado el muy elevado déficit que presentaba la entidad. Sobre este tema cito sentencia del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2009, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, referida al control jurisdiccional que ejerce esta jurisdicción con respecto a los actos administrativos que definen un procedimiento disciplinario. Concluyó que no se presentó la falsa motivación ni la falta de competencia de los actos demandados pues, este era el organismo de control encargado de la vigilancia de las ESE; tampoco se dio desviación de poder, pues había actuado dentro del marco de sus competencias; en cuanto al retiro del actor como consecuencia de la intervención de la entidad, era la misma ley la que así lo consagraba siendo entonces una justa causa, acorde con el ordenamiento legal

que podría pensarse que es otra forma de terminación de la relación laboral de los servidores públicos, de período fijo que acceden al servicio por meritocracia, para el desempeño de labores directivas o gerenciales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes: Consideraciones El problema jurídico por resolver Establecer si la Superintendencia Nacional de Salud podía, en ejercicio de las facultades extraordinarias de toma de posesión e intervención forzosa, separar del cargo al demandante, quien ocupaba el puesto de Gerente 085, de la Empresa de Seguridad Social del Estado San Rafael del Municipio de Girardot, adscrito a la Secretaria de Salud de Cundinamarca, de manera discrecional. Actos Acusados Resoluciones Nos. 659 de 4 de mayo de 2007 por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa adminis