CE-25000-23-25-000-2007-01389-01(0491-11)-2011

PRIMA TECNICA - Por formación avanzada y experiencia altamente calificada / PRIMA TECNICA - Marco normativo y jurisprudencial / PRIMA TECNICARequisitos / TITULO DE FORMACION AVANZADA - Obtenido con fecha posterior a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 / NIVEL PROFESIONALExcluido como beneficiario de la prima técnica / CURSOS Y SEMINARIOSNo son suficientes para acreditar la formación avanzada Se puede establecer que la demandante para la fecha de ingreso a la entidad acreditó no solamente el título de “Contador Público” de la Universidad Libre, sino que también, la experiencia requerida, por lo que entonces se puede afirmar que cumplió con los requisitos para el ejercicio del empleo. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 estableció, que para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada, se requiere título de tal clase y experiencia altamente calificada durante un término no menor de 3 años ó terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Por lo tanto, tales requisitos, según precisa el citado precepto deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para cumplir el requisito de acceder a la prima técnica por formación avanzada. No obstante, debe recordarse que el Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, excluyó al nivel profesional como

beneficiario de la prima técnica. En efecto, este decreto modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, determinando que la prima técnica sólo se otorgaría a quienes laboraran en los cargos Directivo, Asesor y Ejecutivo. Entonces, si antes de la entrada en vigencia del citado Decreto la actora no tenía el derecho para que se le reconociera la prima técnica, menos aún después de la vigencia de la disposición. Es otras palabras, la actora al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, todavía no contaba con el título de estudio de formación avanzada, razón por la cual no es posible acceder a sus pretensiones, pues el título que le otorgó la Universidad Libre de “Especialista en Administración Estratégica del Control Interno”, fue posterior a la entrada en vigencia del mencionado Decreto, y los cursos y seminarios en los cuales participó, no son suficientes para acreditar la formación avanzada, de tal suerte que, al no acreditar los requisitos exigidos por la Ley, no se le puede otorgar la prima reclamada conforme al ordenamiento jurídico aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01389-01(0491-11)

Actor: MYRIAM ESPINOSA TRIANA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 17 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda incoada por Myriam Espinoza Triana en contra de la Nación - Contraloría General de la Nación.

LA DEMANDA MYRIAM ESPINOSA TRIANA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: · Memorando No. 2007IE17541 0 1 de 9 de mayo de 2007, por medio del cual el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, negó el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de los niveles Profesional, Ejecutivo y Asesor. · .Oficio No. 2007EE42738 0 1 de 13 de septiembre de 2007, suscrito por la misma autoridad administrativa, mediante el cual negó la petición de reconocimiento y pago de la prima técnica a la demandante. · Oficio No. 2007EE46717 0 1 de 3 de octubre de 2007, a través del cual el Gerente de la Entidad demandada, negó nuevamente el reconocimiento y pago de la prima técnica.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a asumir las siguientes prestaciones: - Reconocer y pagar la prima técnica a partir del mes de enero del año 1996, inicialmente en un porcentaje del 25% y desde el mes de julio del año 2007 aumentarlo a un 40% sobre el salario básico mensual. - Reajustar la prima técnica conforme a las prestaciones sociales devengadas. - Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. - El pago de las agencias en derecho y de las costas procesales. La demandante sustentó sus pretensiones con base en los siguientes hechos: La señora Myriam Espinosa Triana ingresó a la Contraloría General de la República el día 13 de diciembre de 1991, en el cargo de Fiscal Nivel Técnico Grado 006 en la Auditoría General ante el Fondo Nacional del Ahorro en la ciudad de Bogotá. Dicha vinculación se surtió a través de la Resolución No 011897 del 28 de noviembre del año citado. Sostuvo, que la actora fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa por medio de la Resolución No 01012 de 19 de diciembre de 1994, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 10. Aseguró, que a partir del 22 de enero de 1996 cumplió con los requisitos para acceder, a la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, pues viene desempeñado un cargo de carácter permanente en el nivel profesional y ha acreditado su participación en diferentes eventos académicos y/o científicos de

reconocida importancia; no obstante, a través de los actos acusados ha sido negada dicha prestación. Manifestó, que contra los actos demandados no se interpuso recurso alguno dado que se le dio el trámite de una simple comunicación, ya que en vía gubernativa no es aplicable, además, porque la administración no dio oportunidad de interponerlos conforme lo señala el artículo 47 del C.C.A. Finalmente, la actora al momento de presentar la demanda percibía una asignación básica mensual de $1.698.364.oo. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 53 y 75. Del Decreto 1661 de 1991, los artículos 1, 2, 3, 4, y 6. Del Decreto 2164 de 1991, los artículos 3 y 4. El Decreto 1384 de 1996. Del Decreto 1724 de 1997, los artículos 1 y 2. Del Decreto 1335 de 1999, el artículo 4. De la Ley 106 de 1993, el artículo 113. El Decreto 1336 de 2003. Consideró la parte demandante que con los actos cuestionados se infringieron las normas referidas, por cuanto: Se violaron los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, ya que la demandada cumplía a cabalidad con las exigencias establecidas dentro de la reglamentación especial que la institución creó para regular los Decretos 1661 y 2164 de 1991, los cuales nacieron a la vida jurídica en

aras de brindar un reconocimiento económico para mantener o atraer al servicio, funcionarios altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. Adujo que la actora acreditó al momento de su posesión, el título de Profesional de Contaduría Pública “con todo lo relacionado, una experiencia profesional calificada superior a trece (13) años y diez (10) meses, que a su vez la experiencia es superior a la exigida para poder desempeñar el empleo del (sic) demandante. Entendiendo que a la fecha de esta demanda tiene una experiencia profesional de más de 22 años”. Además, al tener la actora un cargo de carácter permanente y haber solicitado el reconocimiento con anterioridad al 4 de julio de 1997, se consolidó como tal su derecho. Por último, no deja de lado que a la fecha se han venido realizando diferentes reconocimientos a profesionales de la entidad sin el lleno de los requisitos, violando de esta manera el derecho a la igualdad. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos (folios 77 a 90): En primer lugar, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sostenido que los actos administrativos de servicio son aquellas manifestaciones en que la administración no crea, ni modifica, ni extingue situaciones jurídicas, de tal suerte, que el memorando impugnado no le corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa. Ahora bien, el Gerente de Talento Humano del ente demandado no era el

competente para resolver la petición de la prima técnica solicitada por la señora Espinosa Triana, pues es el Contralor General de la República el competente para decidir sobre la asignación de este beneficio. Concluyó, que no es procedente acceder a las pretensiones “en el sentido de lo que se demanda, esto es el memorando de fecha 9 de mayo de 2007 y los oficios que relacionan en el petitum, no son actos administrativos y además que no existe acto administrativo que le haya concedido este derecho a la accionante por cuanto la Contraloría General de la República no puede actuar contraviniendo las disposiciones legales.” Propuso como excepciones las siguientes: i) Inepta demanda, debido a que es evidente la ausencia de fundamentos legales que pudieran hacer prosperar la acción y además porque los actos acusados no constituyen verdaderos actos administrativos; ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ya que si no existe un acto administrativo que asigne la prima técnica de la actora, tampoco pueden existir efectos fiscales que podrían surgir a partir de su asignación; iii) Inexistencia del acto administrativo, por cuanto los actos demandados no constituyen verdaderos actos administrativos, y; iv) Caducidad, pues este no es el momento de incoar pretensiones que se debieron surtir el 22 de enero de 1996. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y; denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes

argumentos (folios 119 a 137). Respecto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, adujo el A - quo, que no se señaló de manera separada y puntual el concepto de su violación, de tal manera, que no existe mérito suficiente como para que sea declarada. De igual modo sucede con la inexistencia del acto administrativo, pues en estos documentos, se presenta un sustento jurídico frente a la negación del reconocimiento de la prima técnica. Por su parte, al referirse a la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido señaló que tal excepción se encuentra ligada al fondo del asunto. Ya lo que tiene que ver con la caducidad de la acción tampoco es de recibo en tanto puede ser demandable en cualquier tiempo. En cuanto al caso en concreto, afirmó que no puede tenerse en cuenta la especialización en Administración Estratégica de Control Interno, dada cuenta que dicho otorgamiento fue posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; de igual modo sucede con el título profesional de Contadora Pública otorgado en el año de 1983, “pues es conocido que por las condiciones económicas y laborales del país muchas personas adquieren título profesional pero desempeñan funciones y labores diversas a su capacitación”. Por último, no existe criterio normativo que determine que los 3 años que acreditaba la actora en el cargo de Profesional sean suficientes para otorgar la prestación demandada, más si se tiene en cuenta, que este reconocimiento se estableció en aras de mantener en el servicio público a personal altamente calificado.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 139 a 148): Aseguró que para el 11 de julio de 1997, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1724, la actora excedía con los términos requeridos para el reconocimiento de la prima técnica, pues además de que contaba con un cargo de carácter permanente en el nivel profesional, cumplía con los parámetros señalados dentro de las Resoluciones que la Contraloría General de la República expidió para regular dicha prestación. En efecto, ya que la demandante relacionó la experiencia profesional tanto en el sector público como en el privado, las cuales se encuentran ligadas a su vez por analogía, con las funciones de control fiscal y llevadas a cabo dentro del ente demandado. De otro lado, sostuvo, que por medio de la Ley 106 de 1993 se reestructuró la Contraloría General, lo cual implicó la profesionalización de la misma, de tal manera que para el año de 1994 se abrió el primer concurso público a cargos de carrera administrativa, y fue allí donde los Técnicos de Experiencia en control fiscal, ya profesionalizados por sus nuevos estudios, pasaron a ser los profesionales de la Contraloría, situación que motivó para que muchos profesionales se les asignara la prima técnica sin el lleno de los requisitos, violando de esta manera el derecho a la igualdad de la señora Espinosa Triana. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, intervino solicitando revocar el fallo de instancia y, en su lugar, decretar la nulidad de los actos

acusados, por las siguientes razones (folios 175 a 179): Una vez que estableció el espíritu de la prima técnica, sostuvo, que el Decreto 1724 de 1997, modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos, y en ese sentido, aquellos empleados que hayan consolidado su derecho antes de la expedición de dicho marco normativo, podrán reclamar su prestación siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición “evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas o por el fenómeno de prescripción”. En ese orden de ideas, “esta (sic) demostrado que los actos acusados violan las normas indicadas por el (sic) demandante; por lo tanto, deberá accederse a las pretensiones de la demanda”. CONSIDERACIONES El problema jurídico. Consiste en determinar si la señora Myriam Espinosa Triana tiene el derecho al reconocimiento de la prima técnica por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, modificados por el Decreto 1724 de 1997. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad del Memorando No. 2007IE17541 0 1 de 9 de mayo de 2007 y de los Oficios Nos. 2007EE42738 0 1 de 13 de septiembre de 2007 y 2007EE46717 0 1 de 3 de octubre de 2007, todos ellos suscritos por el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República. Hechos probados

· A través de la Resolución No. 011897 de 28 de noviembre de 1991, el Contralor General de la República, nombró a Myriam Espinosa Triana, en el cargo Técnico de Control Fiscal, Grado 06, en la Auditoria General ante el Fondo Nacional del Ahorro de la ciudad de Bogotá (folio 1 cuaderno 1 de pruebas). · Por medio de la Resolución No. 08395 de 5 de octubre de 1995, la misma autoridad administrativa, promovió a la actora al de Cargo de Profesional Universitario, Grado 11, en la Unidad del Sector Social, Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca, pues aprobó y superó el puntaje requerido por la Convocatoria No. 11 de 1995 (folio 26 y 27 del cuaderno 1 de pruebas). · El 21 de noviembre de 1996, la Jefe de División Evaluación y Escalafón (e) de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa, certificó que mediante Resolución No. 01012 de 19 de noviembre de 1994, se ordenó la inscripción en el escalafón de carrera administrativa del ente demandado, a la señora Espinosa Triana en calidad de Profesional Universitario, Grado 10. Además manifestó, “que mediante Resolución No 08395 de octubre de 1995, es promovida al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 11 en la Unidad del Sector Social, Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca” (folio 20 cuaderno principal). · Mediante Resolución No. 004 de 20 de enero de 1997, el Jefe de la Oficina de

Administración de Carrera Administrativa actualizó el escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, por cuanto incluyó en él, a la señora Myriam Espinosa Triana en el Cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 11 en la unidad del sector social, seccional Bogotá (folio 17 y 18 cuaderno principal). · Conforme al diploma y al acta de grado que obran en los folios 21 y 22, se evidencia que la actora obtuvo el título de “Especialista en Administración Estratégica del Control Interno” y el de “CONTADOR PÚBLICO”, el 25 de julio de 1997 y el 4 de marzo de 1983, respectivamente, ambos estudios cursados en la Universidad Libre. De igual modo, obran en los folios 25 a 29 del cuaderno principal certificaciones suscritas por la Directora de la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional de la Contraloría General de la República, en las que se manifestó que la señora Myriam Espinosa Triana asistió a los siguientes cursos: - Auditoría Médica, con una intensidad de 40 horas, mayo de 2000. - Seguridad Social, con una intensidad de 30 horas, febrero 2000. - Word Perfect, con una intensidad de 30 horas, diciembre de 1993. - Sensibilización Hacia el Modelo ISO 9000, con una intensidad de 8 horas, octubre de 2001. - Control Interno para Instituciones de Salud, con una intensidad de 60 horas, febrero de 2000. · Asimismo se observa a folios 38 a 531, que la actora asistió y/o aprobó los

siguientes estudios: 1 Cuaderno 1 de pruebas. - III Congreso Nacional de Contaduría Pública, noviembre de 2003. - Actualización de la Guía de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral, Versión 2.1, agosto de 2001. - Actualización de la Guía de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral I, con una intensidad de 50 horas, agosto de 2001. - Curso especial de Auditoria Médica, junio de 2000. - Curso especial de Control Interno para Instituciones Médicas, con una intensidad de 60 horas, febrero de 2000. - Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, Curso de Desarrollo Interpersonal, con una intensidad horaria de 30 horas, abril de 1990. - Universidad Nacional de Colombia, Curso de Informática Básica, intensidad 30 horas, octubre de 1990. - Gerencia de Talento Humano y el Fondo de Bienestar Social, seminario taller Preparación al Retiro Laboral, junio de 2007. - Curso de Control de Gestión, con una intensidad de 121 horas, marzo de 1994. · A través del Memorando No. 2007IE17541 O 1 del 9 de mayo de 2007, el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, manifestó a los funcionarios de los niveles Profesional, Ejecutivo y Asesor, que no es procedente asignar la prima técnica, puesto que de acuerdo con el Decreto 1336 de 2003 fueron excluidos como beneficiarios (folio 30 cuaderno principal). · Por medio del Oficio No. 2007EE42738 O 1 del 13 de septiembre de 2007, la

misma autoridad administrativa, desentendió la solicitud interpuesta por parte de la demandante, en el sentido de que no le reconoció la prima técnica (folios 2 a 5 cuaderno principal). · En virtud del Oficio No. 2007EE46717 de 3 de octubre de 2007, el Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, reiteró a la demandante los pronunciamientos anteriores y negó el reconocimiento de la prima técnica aduciendo “que el Consejo de Estado en dos fallos diferentes se ha pronunciado en relación con la legalidad del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, señalando que el mismo se encuentra ajustado a la Constitución y a la Ley y por tanto a partir de su expedición, no es posible otorgar prima técnica a los funcionarios del nivel profesional de la entidad” (folio 6 cuaderno principal). Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) el Marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la prima técnica y II) Del caso concreto.

1. El marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la prima técnica.

La prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada Organismo. Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República, confirió

facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la Evaluación de Desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y los requisitos para su asignación a los empleados del sector público del Orden Nacional. En ejercicio de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, incluyendo los criterios, competencia, límites y el procedimiento para su asignación en los siguientes términos: “Artículo 1o. Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Artículo 2o. Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los

siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…) Artículo 3º. Niveles en los cuales se otorga la prima técnica. Para tener derecho al disfrute de la prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o director. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse a todos los niveles. Parágrafo.- En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica Artículo 4º.- Límites. La Prima Técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma; por lo tanto, su valor se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del funcionario o empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno. Artículo 5º.- Competencia para asignar Prima Técnica. Será competente para asignar la Prima Técnica el jefe del organismo respectivo. Artículo 6º.- Procedimiento para la asignación de Prima Técnica

(…) c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación”. La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 23 de enero de 1996, se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señalando: “...Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661, y definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, los empleos susceptibles de asignación de esta prestación y el procedimiento. Al respecto señaló: “Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de

asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. Artículo 5º.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento”. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1724 de julio 4 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales

vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3º.- En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes”. Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

La referida disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, la primera dirigida a afirmar que la preservación del derecho a la prima técnica de funcionarios que en vigencia del nuevo régimen no tendrían derecho a ella sólo operaría cuando el beneficio se hubiera reconocido por formación avanzada y experiencia altamente calificada2; y, la segunda, que fue la que se impuso3, relacionada con el hecho de que sí era posible la conservación del derecho de quienes lo obtuvieron por evaluación de desempeño, siempre y cuando se acreditaran los siguientes requisitos: “(…) - Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la n