CE-25000-23-25-000-2007-02306-01(AC)-2008

ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO – Notificación.

Incapacidad mental / INTERDICCION POR DEMENCIA – Debe ser declarada para que produzca efectos legales / ACCION DE TUTELA – Mecanismo transitorio / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Prueba La incapacidad mental alegada no tiene la virtud de hacer inválida o inocua la notificación de la resolución que lo retiró del servicio, máxime en este caso en que el notificado no había sido declarado incapaz cuando se efectuó. La capacidad de toda persona es presumida en nuestro Código Civil, excepto la de aquellas que la ley declara incapaces, que, a su vez, considera absolutamente incapaces a los dementes, los impúberes y sordomudos, que no puedan darse a entender, y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Pero sólo quien haya sido declarado interdicto por demencia no podrá celebrar acto o contrato alguno aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Si bien la acción de tutela también procede cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso sub examine no aparecen demostradas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio irremediable, por lo que la impugnación impetrada no prospera y, conforme a las razones expuestas, se confirmará la providencia recurrida. ACCION DE TUTELA – Interposición en plazo razonable A pesar de que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de

tutela puede interponerse en cualquier tiempo, ello no puede entenderse de forma tal que se vulneren de terceros involucrados. Por ello la Corte Constitucional ha establecido que el término para incoar la acción debe ser “razonable”. Con al objeto de suministrar elementos que permitan determinar la “razonabilidad” del término para la iniciación de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha establecido algunos factores que deben ser analizados en cada caso concreto, así: que haya una justificación relevante para la inactividad y que se efectúe un análisis de las repercusiones que pueda tener el fallo frente a terceros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2007-02306-018(AC)

Actor: JORGE ARMANDO MORALES RIVERA

Demandado: POLICIA NACIONAL, DIRECCION GENERAL ACCIÓN DE TUTELA.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por JORGE ARMANDO MORALES RIVERA contra la

Dirección General de la Policía Nacional. EL ESCRITO DE TUTELA JORGE ARMANDO MORALES RIVERA, actuando en calidad de agente oficioso

de su hermano CARLOS JULIO MORALES RIVERA, interpuso acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional por la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de éste a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso. Como consecuencia solicitó declarar la nulidad de la notificación del acto que dispuso su retiro del servicio activo y ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional reintegrarlo a la institución (Fls. 1 a 7). Basó su petición en los siguientes hechos: CARLOS JULIO MORALES RIVERA prestó su servicio a la Policía Nacional aproximadamente durante once años, alcanzando el grado de Capitán, destacándose como uno de los mejores oficiales a nivel nacional. En julio de 2000 sufrió un grave accidente en motocicleta cuando regresaba a su residencia del curso de ascenso para Capitán. El parte médico emitido por el Hospital Central de la Policía de Bogotá fue: “paciente con pérdida de conocimiento con trauma cráneo encefálico con coágulos de sangre en la masa cerebral, descoordinación de pensamiento y habla, agresividad a persona, desesperación, desasosiego, inquietud motora, alucinaciones y pérdida del dedo meñique del pie izquierdo.”. El 26 de diciembre de 2000 se emitió el informe prestacional 026 omitiendo la valoración médica que determina la ley para las lesiones graves que le corresponde hacer a la Junta Médico Laboral a efectos de establecer si se produjeron secuelas permanentes. Esta junta hasta la fecha no se ha efectuado.

El tratamiento de su hermano se suspendió cuando fue trasladado al Departamento de Policía del Atlántico. Debido a los estados de descoordinación de tiempo y lugar, al bajo rendimiento profesional y a las quejas por su agresividad fue trasladado al Departamento de Policía del Departamento de Sucre. Por las anteriores circunstancias el Comandante de esa unidad solicitó su retiro por facultad discrecional, el que fue otorgado por el Gobierno Nacional mediante Resolución No.1069 de 23 de octubre de 2002, notificada a su hermano el 30 de octubre de 2002, sin tener en cuenta las condiciones mentales por las secuelas del accidente. Para notificarse de los actos administrativos están legitimadas las personas con capacidad cognoscitiva que les permita comprender la decisión administrativa, por ello constituye un abuso notificar a quien padece una enfermedad mental y es incapaz de discernir sobre el contenido y alcance del acto jurídico que se le notifica. La persona que padece una enfermedad mental al momento de ser notificada carece de libertad de juicio lo cual atenta contra la dignidad humana y el debido proceso. Una vez retirado del servicio su hermano estuvo divagando por las calles de Tolú, Sucre, y como él tenía el convencimiento de estar laborando en cubierto y de civil se identificó como policía ante unos ladrones que le dispararon siendo impactado cuatro veces. Recibió atención médica porque portaba el carné de la institución. Durante su estadía en la clínica General del Norte de Barranquilla quedó reportado su estado mental pues debieron inmovilizarlo por resistirse en varias oportunidades al tratamiento.

En el 2003, con fundamento en estos hechos, se interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución de retiro. El trámite de esta acción lleva 5 años y recientemente fue remitido a los juzgados administrativos agravando con ello la situación de su hermano. Sanidad de la Policía Nacional indicó que a su hermano debían practicársele unos exámenes y por ello ha sido remitido a médicos de distintas especialidades. La siquiatra de la Policía Nacional diagnosticó: “Trastorno mental no especificado debido a lesión DISFCERY ENFMF”. La Secretaria General de la Policía Nacional retuvo en forma arbitraria el pago de las cesantías y las vacaciones por lo que tuvieron que interponer una acción de tutela que fue resuelta en favor de su hermano por considerar que la enfermedad mental se encuentra plenamente probada. Esta decisión fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente JAIME MORENO

GARCÍA.

Por lo anterior su hermano y sus sobrinos han sido privados durante más de cinco años del derecho a la digna subsistencia. Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la presente acción se atacaron actos distintos pues en la primera se acusó la resolución que retiró a su hermano del servicio y en la segunda el acto de notificación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró improcedente la acción de tutela impetrada, por las siguientes razones (Fls. 108 a 116): El actor pretende la nulidad de la notificación de la Resolución No. 1069 de 2002

para que continúe la vinculación de su hermano con la Policía Nacional, lo cual implica la nulidad del acto que lo retiró del servicio. Respecto de la notificación del acto de retiro no se advierte ninguna irregularidad toda vez que el 30 de octubre de 2002 CARLOS JULIO MORALES RIVERA se notificó en forma personal del contenido del acto de retiro del servicio como lo prevé el artículo 44 del C.C.A., es decir, la entidad utilizó el medio de notificación adecuado para notificar al interesado. La circunstancia de que su hermano haya sido notificado cuando padecía una enfermedad mental carece de sustento para que proceda el amparo constitucional solicitado porque, si bien la enfermedad se encuentra demostrada, por sí sola no inválida la notificación ni constituye la causa directa de la afectación de los derechos constitucionales fundamentales invocados. Ordenar que se mantenga la vinculación jurídica de su hermano con la institución implica que se revise la decisión de retirarlo del servicio activo respecto de lo cual la acción de tutela resulta improcedente toda vez que existe un medio de defensa judicial eficaz que se encuentra agotado desde el 2003. En la demanda no se sustenta en qué consiste la vulneración pues no se concreta una situación particular de la cual pueda deducirse la necesidad de amparo imprescindible para que proceda la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN El actor, al impugnar la decisión del a quo, expresó (Fls. 118 a 124): No es cierto que no se hayan indicado en forma clara y razonada los hechos y situaciones constitutivas de la vulneración de los derechos invocados ya que en el

escrito de tutela se indicaron las circunstancias que los amenazan o vulneran. La vulneración de los derechos de su hermano surge por la asignación de tareas de alto riesgo, los traslados y el retiro del servicio por facultad discrecional. Debido a la conducta de su hermano debió adelantársele una investigación disciplinaria mediante la cual, seguramente, se hubieran percatado de que el comportamiento del policial se debía a su estado de salud mental. Erró el Tribunal al referirse a la falta de soportes probatorios porque, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, cuando no es presentada la acción de tutela en debida forma se debe requerir al demandante para que la subsane o amplíe. En igual sentido el artículo 85 del C.P.C dispone que juez puede admitir la demanda que se presenta en forma indebida o incompleta otorgándole un término de cinco días al actor para subsanarla. Si bien el acto de notificación tiene visos de legalidad el conocimiento de su hermano se encontraba viciado porque no gozaba de la capacidad de comprender, es decir, no tenía un conocimiento verdadero por lo cual este acto no es real ni jurídicamente aceptable. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso del señor CARLOS JULIO MORALES RIVERA por habérsele notificado el acto que lo retiró del servicio cuando no se encontraba en cabal ejercicio de su capacidad mental. ANÁLISIS DE LA SALA La acción de tutela busca la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o

la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. En criterio de la Sala no nos encontramos frente a circunstancias de tales características porque, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, no existe una acción u omisión por parte de la Dirección General de la Policía Nacional que vulnere los derechos invocados por el actor pues la notificación del acto que retiró del servicio al señor CARLOS JULIO MORALES se encuentra ajustada a derecho y hace parte del procedimiento administrativo que rodea al acto administrativo. La incapacidad mental alegada no tiene la virtud de hacer inválida o inocua la notificación de la resolución que lo retiró del servicio, máxime en este caso en que el notificado no había sido declarado incapaz cuando se efectuó. La capacidad de toda persona es presumida en nuestro Código Civil, excepto la de aquellas que la ley declara incapaces1, que, a su vez, considera absolutamente incapaces a los dementes, los impúberes y sordomudos, que no puedan darse a entender, y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución2. Pero sólo quien haya sido declarado interdicto por demencia no podrá celebrar acto o contrato alguno aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido3. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de octubre de 1978, indicó: “las actuaciones en la vida civil de las personas legalmente capaces que no han sido declaradas en interdicción judicial por insanidad de juicio, están amparadas por la referida presunción legal de capacidad y en tal virtud son

válidas, mientras no se declare judicialmente lo contrario. Para este efecto será necesario la plena prueba de que la persona que los celebró padecía entonces una grave anomalía síquica.”. Como el actor al ser notificado no había sido declarado incapaz debe presumirse su capacidad, lo cual implica que la diligencia de notificación se efectuó en debida forma sin que pueda aducirse que con ella se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales de CARLOS JULIO MORALES RIVERA. De otra parte, los argumentos del actor cuestionan la legalidad de la resolución acusada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, existe otro 1 Código Civil, artículo 1503. 2 Código Civil, artículo 1504 3 Código Civil, artículo 553, inc. 1º. medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales el cual constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991. En el presente caso el recurrente hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., que no puede ser señalada como medio ineficaz para proteger en forma pronta los derechos constitucionales fundamentales que se reclaman como vulnerados pues se trata de un juicio que confronta la norma acusada con las aducidas como violadas, con el fin de examinar su conformidad con ellas para resolver el asunto en debate, en el que se pudo solicitar, bajo las condiciones del artículo 152 del C.C.A. la suspensión provisional de los actos acusados y conjurar cualquier clase de perjuicio. Si bien la acción de tutela también procede cuando, existiendo otro medio de

defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha expresado, que el perjuicio irremediable lo constituye un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no existirá forma de reparar el daño, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos, en tal sentido la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Bajo este entendido se requiere que el perjuicio sea grave, lo que obliga a observar la importancia que el ordenamiento jurídico concede a determinados bienes jurídicos bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos implique una respuesta oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. No se trata de cualquier tipo de lesión sino sólo de aquellas que recaen sobre un derecho de gran trascendencia para el afectado. En el caso sub examine no aparecen demostradas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio irremediable4, por lo que la impugnación impetrada no prospera y, conforme a las razones expuestas, se confirmará la providencia recurrida. 4 Corte Constitucional, sentencia T-415 de 1991, Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO. Finalmente, la Sala señala que la alegada indebida notificación se efectuó en el año 2002 y el agente oficioso sólo más de cinco (5) años después alega la

incapacidad del notificado o la imposibilidad de ejecutar la decisión, sin que exista una justificación razonable para no haber accionado oportunamente. Además de que, como ya se indicó actualmente el debate ya se encuentra en sede judicial para ser definido, de manera que una discusión sobre la notificación o ejecución del acto, actualmente resulta inoportuna, amén de que no puede jurídicamente declararse nula la notificación del acto pues la indebida notificación no afecta la validez del acto mismo sino su eficacia u oponibilidad, que bien puede cuestionarse en la acción en curso. La inmediatez, por su parte, hace referencia al término razonable que debe transcurrir entre el hecho presuntamente generador de la vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud del amparo por vía de tutela. El establecimiento de un término para la interposición de la acción ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-543 de 19925, en la cual se declaró inconstitucional el término de caducidad cuando la acción se dirigiera contra providencias judiciales. A pesar de que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, ello no puede entenderse de forma tal que se vulneren de terceros involucrados. Por ello la Corte Constitucional ha establecido que el término para incoar la acción debe ser “razonable”.

Al respecto ha sostenido: “(...) Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la

finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo 5 Ver entre otras las sentencias: SU-961 de 1999, T-1229 de 2000, T173 de 2002, T-575 de 2002, T-730 de 2003, T675 de 2006, T-335 de 2007, T-387 de 2007. prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”.6 Con al objeto de suministrar elementos que permitan determinar la “razonabilidad” del término para la iniciación de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha establecido algunos factores que deben ser analizados en cada caso concreto, así: que haya una justificación relevante para la inactividad y que se efectúe un análisis de las repercusiones que pueda tener el fallo frente a terceros: “(...) Conforme a lo anterior hay que concluir que no se ha establecido a priori el plazo razonable a partir del cual se pueda establecer la oportuna interposición del amparo. Más bien hay que destacar que son las circunstancias del caso concreto las que determinan si el término es apropiado. Para el efecto, se deben tener en cuenta algunos factores

útiles para definir tal razonabilidad, los cuales se sintetizan en: (i) una justificación relevante sobre la inactividad y (ii) el análisis sobre la posible vulneración de los derechos de terceros si se accediera a conceder el amparo.”.7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por JORGE ARMANDO MORALES RIVERA contra la Dirección General de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6 Ver Sentencia SU-961 del 01 de diciembre de 1999, M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. 7 Ver entre otras las sentencias T-675 de 2006 y T-173 de 2002. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE