CE-25000-23-25-000-2007-02702-01(AC)-2008

INVESTIGADORA CRIMINALISTICA - La inclusión de este cargo dentro del Decreto 610/98 no es atendible mediante tutela / ACTO GENERAL - Contra esta clase de actos no procede la tutela La pretensión de la actora se concreta a que se ordene la modificación, adición o corrección del Decreto 610 de 1998, para que incluyan su cargo de investigadora criminalística I, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992; es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela. Adicionalmente, en el asunto sub júdice, las pruebas aportadas por la actora no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados, pues, lo que probó fue que el régimen salarial no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales, y frente a la diferencia de servidores, es viable, la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Así mismo, la accionante demostró a través de constancia de servicios prestados que actualmente devenga el salario que corresponde a su cargo, situación que no deriva un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-02702-01(AC)

Actor: MARIA INES BURGOS GUARIN

Demandado: LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 14 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección SegundaSubsección “B”.

1. ANTECEDENTES María Inés Burgos Guarín instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia, y Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo en condiciones dignas y justas (fls. 1 a 12).

2. PETICION Y FUNDAMENTOS La actora solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, reglamentario de la Ley 4 de 1992, que creó una bonificación por compensación y dispuso el reajuste del salario de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de quienes ejercen el cargo de Magistrado Auxiliar en las Altas Cortes, para que en las disposiciones de la mencionada norma se incluyeran todos los cargos de la Rama Judicial (fl. 9).

La accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos (folios 1 a 12): 2.1. Es empleada de la Rama Judicial desde el 27 de julio de 1994, actualmente se desempeña como Investigadora Criminalista I del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación.

2.2. El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 19921 en la cual se dispuso que el Gobierno Nacional debía revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sobre la base de la nivelación o reclasificación conforme a criterios de equidad (art. 14, parágrafo). El Gobierno nunca lo hizo. 2.3. El Gobierno en ejercicio de estas facultades, favoreció a los servidores judiciales de mayor rango y no tuvo en cuenta los demás funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 2.4. En desarrollo de las normas generales de la Ley 4 de 1992, mediante Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional estableció una bonificación por 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios2. Para la actora, ese Decreto violó los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, pues, la revisión del régimen salarial debía comprender a todos los empleados y funcionarios a quienes está dirigida esa norma y por ello no se podía, sin violar los derechos de los demás, hacer en forma selectiva y discriminatoria, sólo para los Magistrados de Tribunal. 2.5. La diferencia de trato que implementó el Gobierno, no tiene

justificación, ni siquiera presupuestal y no se adecúa a los principios, valores y derechos que garantiza y protege la Constitución Política, pues, la Ley 4 autorizó al Gobierno para hacer los traslados y adiciones presupuestales, y han transcurrido más de 15 años sin que a los jueces y empleados se les haya hecho la revisión de su sistema de remuneración con criterios de equidad. 2.6. Ha sufrido una reducción del poder adquisitivo de su salario mensual, debido al cumplimiento parcial y discriminatorio del parágrafo único de la Ley 4 de 1992 a favor de un sector de los servidores de la Rama Judicial. 2.7. Interpuso acción de tutela para que se ordene al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, por medio del cual en cumplimiento de las normas generales de la Ley 4 de 1992 revisó el sistema de remuneración de los Magistrados, para que se incluya su cargo de Investigador Criminalístico I, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial, Jueces y Empleados, dentro de un término prudencial de acuerdo con las previsiones presupuestales.

3. OPOSICIÓN La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitó rechazar la tutela porque existen otros medios de defensa judicial para lograr el reconocimiento de su aspiración salarial, además, agregó: 2 Artículo 1º. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los

ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme a la Constitución y a la ley, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe consultar el marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos, así como su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; los cuales son aprobados a su vez por el Congreso de la República a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación de cada vigencia. El alegado incumplimiento de las obligaciones públicas frente a la Ley 4 de 1992, no pueden ser exigidas a través de la acción de tutela. Además, los compromisos de nivelación salarial para los empleados los cumplió el Gobierno a través del Decreto 53 de 1993, que es obligatorio para los empleados vinculados después de su expedición y optativo para quienes estaban vinculados a las instituciones. El régimen obligatorio es actualizado todos los años por el Gobierno Nacional. En el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se encontró diversos salarios mensuales para empleos de idéntica naturaleza, funciones y por ende igual denominación, no porque el régimen fuese inequitativo, sino como resultado del reconocimiento de condiciones

particulares del servicio prestado por un determinado grupo. Con ese Decreto, se determinó igual tratamiento de remuneración mensual para los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial, incluidos el cargo de la actora. Las normas expedidas por el Gobierno Nacional, con base en facultades dadas por la Ley 4 de 1992, deben observar los objetivos y criterios establecidos por el legislador, cuyo contenido material y oportunidad no puede ser impuesto a través de la acción de tutela. Es reiterada la jurisprudencia que considera que la acción de tutela instaurada es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, dado que la pretensión de modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, involucra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control se ejerce a través de la acción de simple nulidad. Además, no existe un perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la acción de tutela, pues, la actora percibe su remuneración como resultado del desempeño de su labor como investigadora criminalística de la Fiscalía General. De otra parte, ha transcurrido más de 8 años desde la expedición del Decreto 610 de 1998 y por tanto, no se cumple con el presupuesto de inmediatez (fls. 28 a 33). El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, se opuso a la procedencia de la tutela porque existen otros mecanismos de defensa judicial, pues, no se interpuso como mecanismo transitorio, y tampoco se advierte la configuración de un perjuicio irremediable (fls. 36 a 42).

El apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pidió desvincular al Ministerio o negar la tutela por no haber amenaza o violación de los derechos fundamentales de la accionante, por las siguientes razones: Un aumento salarial público por fuera de las posibilidades fiscales de la Nación es un error irreparable, pues, dadas la condiciones fiscales actuales y las variables económicas, implican sacrificar los gastos de inversión social y el gasto público social, dado que las fuentes de financiación con que se atienden estas inversiones tendrían que trasladarse para atender los gastos salariales de la burocracia. El criterio de disponibilidad se enmarca en el ámbito de la competencia; el del equilibrio económico en el de la prudencia; y el de la igualdad en el de la justicia. De manera que, la violación de todos estos criterios en conjunto conduce a la imposibilidad de efectuar un aumento salarial diferente al propuesto para el Gobierno Nacional, que para la vigencia fiscal de 2008 es del 5%. De otra parte, quién tiene la competencia para la fijación del régimen salarial y la técnica de Ley Marco, al tenor de algunos criterios y objetivos en desarrollo de la Constitución Política, es el Gobierno Nacional. Al Ejecutivo le corresponde ejercer la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos, de acuerdo con los objetivos que para el caso consagra la Ley 4 de 1992 (fls. 43 a 59). La apoderada del señor Presidente de la República y de La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitó se

niegue la tutela por improcedente, porque existen otros mecanismos de defensa judicial. Además, no existe violación al derecho de igualdad, pues, la actora no está en posición similar a los magistrados auxiliares de las Altas Cortes (fls. 86 a 88).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 14 de diciembre de 2007, negó la tutela porque existen otros mecanismos de defensa para que se modifique, adicione o corrija el Decreto 610 de 1998.

También consideró que no hay vulneración a los derechos alegados, pues, la actora está devengando su salario como investigadora criminalítica. Así mismo, no demostró la diferencia de remuneración frente a cargos de diferente categoría, funciones y responsabilidades; y además, existen otros decretos que han establecido una bonificación de actividad judicial, lo que impide la demostración de la vulneración de los derechos mencionados (fls. 97 a 109).

5. IMPUGNACIÓN 5.1 La actora impugnó la anterior providencia, pero no sustentó el recurso (fl.

115).

6. TRÁMITE PROCESAL 6.1. La impugnación fue repartida el 28 de enero de 2008. El de 28 de febrero del mismo año el Magistrado Héctor Romero Díaz, manifestó su impedimento el cual fue declarado infundado por auto de la misma fecha (fls. 122 a 124).

7. CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de

otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos

que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión de la actora se concreta a que se ordene la modificación, adición o corrección del Decreto 610 de 1998, para que incluyan su cargo de investigadora criminalística I, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992; es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela. Adicionalmente, en el asunto sub júdice, las pruebas aportadas por la actora no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados, pues, lo que probó fue que el régimen salarial no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales, y frente a la diferencia de servidores, es viable, la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Así mismo, la accionante demostró a través de constancia de servicios prestados (fl.14) que actualmente devenga el salario que corresponde a su cargo, situación que no deriva un perjuicio irremediable. Así las cosas, se revocará la sentencia para rechazarla por improcedente por las anteriores razones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela interpuesta por María Inés Burgos Guarín contra la Presidencia de la República – Ministerios del Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública. En su lugar: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ