CE-25000-23-25-000-2007-90244-01(0659-08)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCIO PENSION - Pérdida de fuerza ejecutoria / BUENA FE - Mesada pensional pagada después de perder fuerza ejecutoria el acto que lo reconoce / MESADAS PAGADAS EN EXCESO RECIBIDAS DE BUENA FE - No devolución Atendiendo la situación fáctica, se tiene que el SENA continuó pagando la prestación a pesar de que el acto administrativo que sustentó dicho pago perdió fuerza ejecutoria a partir de la fecha en que el ISS reconoció la pensión de vejez , y que a partir del 2000 se unificó la jurisprudencia, pese a ello suspendió el pago sólo en junio de 2006. La actuación del SENA evidencia que el demandante recibió la prestación de buena fe, pues, es la Administración quien tiene la obligación de suspender el pago una vez se cumple la condición y no esperar años después de acaecida para declarar tal suspensión atendiendo la pérdida de fuerza ejecutoria del acto y ordenar la devolución de las sumas que pagó mal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-90244-01(0659-08)

Actor: RAFAEL TORRES ORTEGA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por RAFAEL TORRES ORTEGA contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 001098 de 2 de junio, 001637 y de 4 de agosto de 2006 proferidas por el Secretario General del SENA mediante las cuales en la primera, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, ordenó el pago de una diferencia pensional y la restitución de una suma de dinero con relación a la pensión que venía disfrutando el actor; la segunda, no repone y confirma la anterior; y la 002022 de 19 de septiembre del mismo año, que modificó parcialmente las anteriores. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle el 100% del valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación más los reajustes e indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas desde el 21 de septiembre de 2001 y hasta cuando se haga efectivo el pago, tal y como fue reconocida mediante la Resolución No.1096 de 15 de abril de 1996, sin perjuicio del disfrute pleno de la pensión mensual vitalicia de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución 018314 de 13 de agosto de 2001 modificada por la No. 02206 de 16 de septiembre del mismo año; dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No.1091 de 15 de abril de 1996 modificada por la 02206 de 16 de septiembre del mismo año, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del demandante. A través de la Resolución No. 018314 de 13 de agosto de 2001 el ISS le reconoció una pensión por vejez independiente a la reconocida por el SENA. Por Resolución No. 001098 de 2 de junio de 2006, el SENA redujo a $502.594 el valor de la mesada que le venía pagando al actor con retroactividad al 29 de octubre de 2001 argumentando que el ISS le estaba pagando la suma restante. La pensión vitalicia de jubilación del sector público como la disfrutaba el demandante y la pensión por vejez a cargo del I.S.S son compatibles, es decir que se pueden disfrutar en forma simultánea porque la naturaleza jurídica y los requisitos legales son diferentes. La Resolución 1091 de 15 de abril de 1996 por la cual el SENA le reconoció pensión de jubilación al actor, no podía ser revocada ni derogada por esa misma entidad, sin el consentimiento expreso y escrito del titular. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 48 y 58; Código Contencioso Administrativo, artículo 73; Leyes 171 de 1961; 33 de 1985, artículo 1; 100 de 1993, artículos 1 a

4, 5 a 19, 31 a 37 y 289; 119 de 1994; Decretos 3135 de 1968, artículo 27; 1848 de 1969, artículos 75, 76 y 77; 2464 de 1970; 758 de 1990, artículo 1; Decreto Extraordinario 1045 de 1978, artículo 45 y Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA artículos 97, 126, 127 y 128. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 149 a 175). Luego de citar la normatividad aplicable a los empleados públicos del SENA, Decretos 2464 de 1970 y 1014 de 1978, concluyó que ellos no se encuentran afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social sino al ISS, razón por la cual es éste último el que reconoce la pensión al trabajador cuando cumple los requisitos de edad y tiempo. Transcribió una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que si bien es cierto es el ISS el que debe reconocer la pensión a los empleados del SENA es esta última la que debe asumir la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos pensionales respecto de los seguros que ofrece el ISS, quien a partir de esa fecha deberá asumir el pago. Una vez el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación razón por la cual es improcedente gozar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez que cubren el mismo

riesgo, diferente es que el SENA debe entrar a cubrir la diferencia de valor que llegara a presentarse en la mesada pensional, por esto se habla de pensión compartida. Los actos administrativos demandados no contrarían el ordenamiento jurídico, pues, el reconocimiento pensional inicial que hizo el SENA quedó condicionado al que con posterioridad hiciera el ISS, decisión que no fue recurrida por el demandante. Respecto del reintegro de dinero ordenado por el SENA en uno de los actos demandados concluyó que el actor conocía que a partir de que el ISS le reconociera la pensión, el SENA no estaría obligado a cancelar la totalidad de la pensión y si lo hubiere hecho le asiste derecho a pedir la devolución lo que es concordante con el artículo 128 de la Constitución Política según el cual no puede permitirse el goce de doble pensión a cargo del Estado; lo que además evitaría incurrir en enriquecimiento sin causa a favor del actor y en detrimento a las arcas del SENA. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 176 a 178). Manifestó que en los actos demandados se genera una confusión respecto de los conceptos de pensión compartida y condición resolutoria. Una cosa es que un organismo del Estado pueda compartir la pensión de jubilación de un funcionario con otra Institución, y otra muy distinta que el reconocimiento de otra pensión genere, como lo hizo la entidad demandada, el cumplimiento de una presunta condición resolutoria. Al cumplir el actor con los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación, el SENA obró conforme a derecho, porque el numeral 2 del artículo 75 del Decreto

1848 de 1969 determina que cuando al momento del retiro del empleado no está afiliado a una Caja de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Sostuvo que el SENA ignoró en los actos proferidos de manera dolosa la regla del artículo 136 del C.C.A., conforme a la cual a los particulares no se les puede pedir la devolución de las prestaciones sociales que ha recibido de buena fe, como ocurrió en el presente caso. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación al rendir su Concepto solicitó confirmar la providencia impugnada (fls. 202 a 212), por las siguientes razones: Al estar condicionado el pago de la mesada pensional no puede hablarse de buena fe pues el pensionado sabía que una vez cumplida la condición, que en el presente caso se da cuando el ISS reconoce la pensión de vejez, es ese Instituto quien responde por el pago, y el SENA sólo pagará la diferencia entre el valor a que tenga derecho y el reconocido, decisión que no fue controvertida por el demandante. El pensionado abusó de la Administración como quiera que percibió la pensión que el SENA le reconoció hasta octubre de 2005 pese a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación en agosto de 2001. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Se trata de determinar si el demandante tiene la obligación de devolver la suma

de dinero determinada por el SENA en el artículo 5, literal b) de la Resolución No. 001098 de 2 de junio de 2006, que corresponde al mayor valor que el SENA pagó por las mesadas pensionales causadas entre el 1º de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2005, período durante el cual el actor percibió simultáneamente la pensión de vejez reconocida por el ISS. Actos Acusados.- Resoluciones Nos. 001098 de 2 de junio, 001637 y de 4 de agosto de 2006 proferidas por el Secretario General del SENA mediante las cuales en la primera, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, ordenó el pago de una diferencia pensional y la restitución de una suma de dinero con relación a la pensión que venía disfrutando el actor; la segunda, no repone y confirma la anterior; y la 002022 de 19 de septiembre del mismo año, que modificó parcialmente las anteriores. Lo probado en el proceso.- Mediante Resolución No. 01091 de 15 de abril de 1996 modificada por la Resolución No. 02206 de 16 de septiembre del mismo año, la Regional Bogotá de Cundinamarca del SENA reconoció pensión de jubilación al actor en cuantía de $523.076 a partir del 31 de diciembre de 1995. El artículo 3º estableció: “El SENA deducirá del valor reconocido en esta resolución, el valor de la pensión que por el mismo concepto le reconozca el ISS al peticionario, fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia, si la hay”. (fl.2).

El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante Resolución No. 018314 de 13 de agosto de 2001 modificada por la No. 019616 de 9 de septiembre de 2003 reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de una pensión de vejez a partir del 29 de octubre de 2000, fecha en que cumplió 60 años de edad, por valor de $953.599 a partir del 1º de enero de 2001 ascendió a $1.037.039 (fl.115). Con base en la decisión anterior el SENA profirió la Resolución No. 01098 de 2 de junio de 2006, por medio de la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 01091 de 15 de abril de 1996 que reconoció la pensión de jubilación al actor; con el argumento que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA y en adelante sólo está obligada a pagar la diferencia, si la hubiere, entre el valor reconocido inicialmente y el ordenado por el ISS (fl.118 a 120). El literal b) del artículo 5º del acto acusado arriba mencionado, dispuso: “El señor RAFAEL TORRES ORTEGA, debe reintegrar en la Tesorería Regional del SENA Regional Distrito Capital, o del SENA donde habite, la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUAREBTA Y SIETE QUINIENTOS TRECE PESOS ($48.847.513), correspondiente al excedente por el mayor valor que le pagó esta Entidad en

las mesadas del 1º de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2005, según lo expuesto en la parte motiva de este acto”. Análisis de la Sala.- La Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de octubre de 20091, dirimió el asunto con relación al tema en debate, que, igualmente da lugar a este litigio. No es objeto de discusión en el plenario que cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación, es decir, que se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) pues el reconocimiento en ambos casos se hace teniendo en cuenta los tiempos laborados en la entidad estatal razón por la cual resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales –ISS. Por lo anterior es que el SENA en el acto de reconocimiento pensional se reserva el derecho a cubrir sólo la diferencia que llegara a resultar entre el valor que reconozca el ISS, cuando se cumplan los requisitos, y el que venía pagando esa entidad. En el sub lite, el reconocimiento pensional por parte del ISS ocurrió el 13 de agosto de 2001 con retroactividad al 29 de octubre de 2000, fecha a partir de la cual el SENA sólo debía cubrir la diferencia que llegara a surgir entre el valor que venía pagando con el reconocido por el ISS; sin embargo la entidad demandada continuó pagando el total de la prestación hasta el 31 de octubre de 2005 (fl.6).

Por lo anterior, el SENA, a través de la Resolución No. 01098 de 2 de junio de 2006, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto por medio del cual reconoció la pensión, ordenó el pago de la diferencia que llegara a surgir entre el valor reconocido por el ISS y el que este venía pagando; y en el artículo 5, literal b) determinó que el demandante debía devolver las sumas pagadas entre el 1º de septiembre de 2001 y el 31 diciembre de 2005 por concepto de mesada pensional, porque ese tiempo fue pagado efectivamente por el ISS, es decir, que recibió dos veces el pago de una misma prestación. 1Sección Segunda Subsección “B” sentencia de 15 de octubre de 2009 - Exp. No. 0103-09 Actor: Juan de Jesús Pulido Sierra, M.P. Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ante el interrogante de si tiene el demandante la obligación de devolver el dinero que el SENA le pagó por concepto de mesada pensional dirá la Sala que en principio sí la tiene porque desde que el SENA reconoció la prestación el demandante sabía que una vez el ISS le reconociera la pensión sólo recibiría del SENA “la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la Entidad de Previsión Social”, sin embargo recibió de las dos entidades el pago completo de la mesada. Pese a lo anterior, esta Corporación2 en un caso similar explicó la situación especial en la que un pensionado por el SENA podía recibir simultáneamente la prestación reconocida por el ISS, así: “En efecto, por la época de los hechos se profirieron

múltiples sentencias de la Sección 2ª del Consejo de Estado que admitieron la posibilidad que los antiguos empleados públicos del Sena obtuvieran reconocimiento y percibieran la Pensión de jubilación a cargo de esta Entidad junto con la pensión reconocida posteriormente por el ISS y, en esas condiciones, no aceptaron la reserva y la devolución de pagos hechos por el SENA. Solo a finales del año 2000 se unificó la Jurisprudencia de la Sección 2ª del Consejo de Estado sobre esta materia, coincidiendo en la solución las dos subsecciones; por lo tanto, en principio, tanto la administración como los pensionados a partir de este año tuvieron una “seguridad jurídica” emanada de providencias judiciales unificadas sobre este punto de derecho y, así, al futuro no podía alegarse duda sobre el particular. En el sub-lite, por consiguiente, no era factible que para la época de los hechos (de mayo a agosto de 2000) la pensionada cumpliera rigurosamente una obligación que le señalaron en el acto de reconocimiento pensional de 1997, que sólo se dio a partir de mayo del 2000, cuando el mismo Consejo de Estado en múltiples providencias no había aceptado tal limitación a la pensión de jubilación reconocida por el SENA, criterio que unificó la Sección Segunda a finales del 2000. Por lo anterior no puede admitirse que la pensionada obró en forma contraria a la

BUENA FE.

Dado lo anterior, cabe concluir que la decisión administrativa que ordenó la restitución de valores al SENA

por su pensionada (acto acusado) en verdad no resulta contraria a derecho. El A-quo –frente a esta reclamaciónnegó las pretensiones de la demanda. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de enero de 2006, Exp. No. 1781-03, M.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro. Ahora, en esta segunda instancia, frente a esta pretensión considera que dicho acto no resulta contrario a derecho y por ello, se debe confirmar la denegación de su nulidad. Pero, en ejercicio de las facultades del Art. 170 del C. C. A. precisa que, aunque ese acto no se anula, no debe producir efectos jurídicos, vale decir, no cabe que se cumpla lo allí decidido, dada la situación jurisprudencial excepcional que se vivía por la época de los hechos como se analizó anteriormente.”. Precisamente la falta de unificación jurisprudencial, que se dio sólo el 6 de diciembre de 20003, fue el argumento que usó el A-quo para negar las súplicas de la demanda, sin embargo, no declaró la nulidad de los actos demandados en cuanto ordenaba al demandante devolver al SENA las sumas de dinero pagadas, máxime que la sentencia impugnada se profirió en el año de 2007. Aplicando la tesis anterior al caso concreto, se concluye que la suma de dinero que se ordena devolver corresponde a mesadas pensionales pagadas (entre el 1º de septiembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2005 fl.6) con posterioridad a la fecha de unificación jurisprudencial (sentencia de 6 de diciembre de 2000,

reiterada en la de 19 de enero de 2006, arriba citadas); es decir, que existía “seguridad jurídica” en el sentido de que se trata de una sola pensión pagada en forma compartida por el ISS y el SENA y no de prestaciones independientes como se creía. Pese a lo anterior, corresponde a la Sala determinar, de acuerdo al argumento del recurrente, si es aplicable al caso concreto lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. en cuanto dispone que no son recuperables las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. El tenor literal de la norma es el siguiente: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expedientes Nos. 1848-99 y 0763-99, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, niegan las súplicas de la demanda por tratarse de una sola prestación social y no de dos como venía sosteniéndolo esa Subsección. Se acoge la tesis de la Subsección A. Salvamento de voto del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Atendiendo la situación fáctica, se tiene que el SENA continuó pagando la prestación a pesar de que el acto administrativo que sustentó dicho pago perdió fuerza ejecutoria a partir de la fecha en que el ISS reconoció la pensión de vejez

(fl.115), y que a partir del 2000 se unificó la jurisprudencia, pese a ello suspendió el pago sólo en junio de 2006 (fls. 2 a 6). La actuación del SENA evidencia que el demandante recibió la prestación de buena fe, pues, es la Administración quien tiene la obligación de suspender el pago una vez se cumple la condición y no esperar años después de acaecida para declarar tal suspensión atendiendo la pérdida de fuerza ejecutoria del acto y ordenar la devolución de las sumas que pagó mal. La omisión no puede ser subsanada cobrándole al administrado lo que recibió de buena fe, por el contrario, es la Administración la que debe asumir las consecuencias de la negligencia de sus funcionarios públicos iniciando las acciones legales en su contra para recuperar los dineros malgastados y la imposición de las sanciones a las que haya lugar. Por las razones expuestas, el fallo impugnado merece ser parcialmente confirmado, excepto el artículo 5, literal b), de la Resolución No.01098 de 2 de junio de 2006 que ordenó al demandante reintegrar al SENA la suma de $48.847.513, correspondiente al excedente por el mayor valor que le pagó la entidad demandada en las mesadas del 1º de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2005, que se declarará la nulidad, como quedará en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 8 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, excepto el artículo 5, literal b), de la Resolución No.01098 de 2 de junio de 2006, así como los actos administrativos demandados que confirmaron o modificaron este artículo. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad el artículo 5º, literal b), de la Resolución No.01098 de 2 de junio de 2006 que preceptúa: “El señor RAFAEL TORRES ORTEGA, debe reintegrar en la Tesorería del SENA Regional Distrito Capital, o del SENA donde habite, la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($48.847.513), correspondientes al excedente por el mayor valor que le pagó esta Entidad en las mesadas del 1º de septiembre de 2001 al 31 de octubre de 2005, según lo expuesto en la parte motiva de este acto.”. Así como los actos administrativos demandados que confirmaron o modificaron este artículo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE