CE-25000-23-25-000-2007-90795-01(2731-08)-2011

PRIMA SEMESTRAL – Finalidad. Regulación legal La prima mensual fue establecida con el propósito de mantener en igualdad de condiciones los salarios de los oficiales superiores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Mayor General y Vicealmirante; Brigadier General y Contralmirante; Coronel y Capitán de Navío) con los de los demás funcionarios públicos al servicio del Estado (Ministros del Despacho). Si bien es cierto que los artículos quintos de estos últimos decretos también precisaron que para el reconocimiento de prestaciones sociales de los oficiales superiores se debe tener en cuenta el sueldo básico mensual y las “partidas correspondientes” con ese carácter en los estatutos de carrera de la fuerza pública, en los decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, también lo es que en disposición alguna se señaló, de forma expresa, que la prima mensual tuviera la connotación de factor salarial o partida computable de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 2006 / DECRETO 1515 DE 2007 / DECRETO 673 DE 2008

ASIGNACION DE RETIRO – Reliquidación. Prima mensual no es factor salarial No sobra evidenciar que el parágrafo del artículo 139 del Decreto 96 de 1989, es claro al señalar que fuera de las partidas que expresamente se enumeraron (gastos de representación, subsidio familiar y primas de actividad, antigüedad, oficial diplomado, navidad y vuelo), ninguna de las demás “primas”, subsidios, auxilios y compensaciones pueden ser computables para efectos de las asignaciones de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 2006 – ARTICULO 5 / DECRETO 1515

DE 2007 – ARTICULO 5 / DECRETO 673 DE 2008 – ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2007-00868

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-90795-01(2731-08)

Actor: JOSE DOMINGO ROA ROMERO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES José Domingo Roa Romero, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio 002463/GAG-SDP de 23 de abril de 2007, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó la reliquidación de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual prevista en el inciso 3º del artículo 3º de los decretos que fijan los sueldos básicos de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional. Asimismo, pide que las sumas que resulten a su favor sean debidamente indexadas. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, precisa que el oficio acusado 002463/GAG-SDP de 2007 denegó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual prevista en los decretos que fijan los sueldos básicos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Considera que esta denegatoria vulnera flagrantemente el contenido material de los decretos que fijan la prima mensual. Normativa anual que, en su criterio, es clara al establecer que los Coroneles y Capitanes de Navío tienen derecho a una asignación básica y a una prima mensual equivalente al 36.81% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho. Insiste en que el oficio enjuiciado además de contradecir los objetivos y criterios de la ley 4ª de 1992, quebranta el orden superior porque es contrario a los principios constitucionales que protegen las prestaciones sociales y los derechos de petición, defensa y debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda (fl. 191). Resumió “que los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional fijaron los sueldos básicos para los miembros de la Fuerza Pública, en especial, la asignación básica mensual de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, la cual está

integrada por un sueldo del 67.1283% de la asignación básica que percibe el grado de General y por una prima mensual equivalente a 36.81% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación” (fl. 187). Advirtió que la prima mensual aludida fue establecida como una forma de remuneración para los oficiales superiores que se encuentren en servicio activo y no como una partida computable de las asignaciones de retiro. Evidenció que el decreto 096 de 11 de enero de 1989, normativa rectora para la época del reconocimiento de la asignación de retiro, no incluyó como partida computable la prima reclamada. Aclaró que es la ley la que puede modificar las disposiciones relacionadas con la seguridad social y no los decretos del gobierno, como lo pretende el demandante. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fl. 216). Afirma que el inciso 3º del artículo 3º de los decretos que fijan los sueldos básicos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional establecen con claridad una prima para los Coroneles y Capitanes de Navío, “la cual por el principio de oscilación del artículo 42 del decreto 4433/04 se le debe liquidar y pagar a los retirados en los grados señalados”. Aduce que como la aludida normativa no restringe la prima mensual para los oficiales superiores en servicio activo, al juez no le es dable, con

interpretaciones, hacer esta distinción. Considera que sostener que la prima mensual es sólo para activos, transgrede los artículos 230 de la Constitución Política y los decretos anuales del Gobierno Nacional que “consagran con claridad palmaria el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN cuyo contenido literal es concreto sin que so pretexto de interpretación se desvíe su aplicación” (fl. 217). Finalmente, “ruega tener en cuenta lo dispuesto en el art. 5 de los decretos en los cuales se sustenta el derecho en litigio ya que en su contenido material incluye la prima en cuestión como factor salarial y sus consecuentes efectos prestacionales extensivos por supuesto a los titulares de ASIGNACIÓN DE RETIRO (PENSIÓN) en virtud de la aplicación legal del principio de OSCILACIÓN” (fl. 218). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del oficio 002463/GAG-SDP de 23 de abril de 2007, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó al demandante la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Mediante resolución 4210 de 14 de diciembre de 1989, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció al actor una asignación mensual de retiro “en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables” (fls. 131 a 132,

148 a 150A – resaltado fuera del texto). - El 22 de marzo de 2007, el demandante elevó un derecho de petición al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendiente a obtener el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual establecida en los decretos que fijan los sueldos básicos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (fls. 3 a 8, 121 a 126, 135 a 140). - La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por oficio acusado 002463/GAG-SDP de 2007, denegó la reliquidación pretendida con el argumento de que la prima mensual no es una partida computable de la asignación de retiro (fls. 9 a 10, 129 a 130). La prima mensual fue establecida con el propósito de mantener en igualdad de condiciones los salarios de los oficiales superiores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Mayor General y Vicealmirante; Brigadier General y Contralmirante; Coronel y Capitán de Navío) con los de los demás funcionarios públicos al servicio del Estado (Ministros del Despacho). Esta remuneración fue establecida por el Gobierno Nacional en los decretos anuales 392 de 1984, 120 de 1985, 95 de 1986, 201 de 1987, 116 de 1988, 51 de 1989, 69 de 1990, 145 de 1991, 921 y 335 de 1992, 25 de 1993, 65

de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, etc.. En lo pertinente, los últimos decretos reseñados consagraron, en sus artículos terceros (inciso 3º), la prima mensual, así “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° del presente decreto, y a ‘primas mensuales’ equivalentes al treinta y seis punto ochenta y uno por ciento (36.81%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación” (resaltado y subrayas fuera del texto). Si bien es cierto que los artículos quintos de estos últimos decretos también precisaron que para el reconocimiento de prestaciones sociales de los oficiales superiores se debe tener en cuenta el sueldo básico mensual y las “partidas correspondientes” con ese carácter en los estatutos de carrera de la fuerza pública, en los decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, también lo es que en disposición alguna se señaló, de forma expresa, que la prima mensual tuviera la connotación de factor salarial o partida computable de la asignación de retiro.

El decreto 96 de 11 de enero de 1989, normativa en este caso pertinente y aplicable para la época del reconocimiento de la asignación de retiro del actor, determinó la base de liquidación de esta prestación, así: - “Artículo 143. ASIGNACION DE RETIRO ……………………… Parágrafo 1º La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el literal b) del artículo 139, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto”. - “Artículo 139. BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: ………………………… b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía en las condiciones indicadas en este estatuto.

5. Doceava (1/12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.

7. Gastos de representación para Oficiales Generales

8. Subsidio Familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en

este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” (resaltado fuera del texto). La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, atendiendo la normativa transcrita liquidó, a través de la resolución 4210 de 14 de diciembre de 1989, la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el 95% del sueldo básico y las partidas computables que éste efectivamente devengó, tales como: prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de actividad, “Prima Acad. y/o Gtos” y 1/12 de la prima de navidad (fls. 120, 131 a 132, 148 a 150A). Lo anterior, permite inferir que al no ser la prima mensual partida computable, esta no podía ser incluida en la liquidación de la asignación de retiro, como en efecto ocurrió, ni en el reajuste que ahora se pretende. Para corroborar lo dicho, no sobra evidenciar que el parágrafo del artículo 139 aludido, es claro al señalar que fuera de las partidas que expresamente se enumeraron (gastos de representación, subsidio familiar y primas de actividad, antigüedad, oficial diplomado, navidad y vuelo), ninguna de las demás “primas”, subsidios, auxilios y compensaciones pueden ser computables para efectos de las asignaciones de retiro. Para la Sala, si bien es cierto que el porcentaje adicional que recibió el demandante por concepto de prima mensual tiene una naturaleza salarial, en

la medida en que retribuyó de forma habitual y periódica sus servicios, también lo es que esa condición no es razón suficiente para que el monto recibido a dicho título se incluya en la liquidación de los derechos laborales (asignación de retiro). La unidad de medida para liquidar los derechos laborales de orden prestacional o indemnizatorio no siempre es el salario, pues bien pueden existir disposiciones, como las referenciadas, que establecen una pauta diferente a la contraprestación recibida para tasar ciertas acreencias. En esa eventualidad, “así como la norma puede ordenar la inclusión de ingresos que no tienen naturaleza salarial dentro de la base de liquidación de un derecho, también puede ordenar la exclusión de ingresos de clara naturaleza salarial de tal base de liquidación”1. La Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, sostuvo que el hecho de que el legislador señale que determinados haberes no sean computables para efectos de liquidar derechos prestacionales “no lesiona los derechos de los trabajadores, ni implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”. De otra parte, el artículo 150 del decreto rector 96 de 1989, indicó que para efecto de las oscilaciones o aumentos de las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, atendiendo, en todo caso, lo dispuesto en el aludido artículo 139 que estableció la base de liquidación:

“Artículo 150. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y

PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de este Decreto”. Con relación al tema, esta Corporación ha reiterado que la oscilación aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable2, pues 1 Sentencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 3373-2004, actor: Ricardo Eberth Galvis Vela, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero 2 Sentencia de 9 de julio de 2009, expediente No. 1815-2008, actor: Antonio Reyes Aragón Mondragón, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 22 de octubre de 2009, como se desprende del artículo 150 del decreto 96 de 1989, sólo se deben tener en cuenta todas las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado relacionadas con el artículo 139 ibídem, es decir: sueldo básico, gastos de representación, subsidio familiar y primas de actividad, antigüedad, oficial diplomado, navidad y vuelo. Así las cosas, al no encontrarse la prima mensual dentro de las partidas contempladas en el artículo 139 del decreto 96 de 1989, esta no puede ser susceptible de oscilación. Finalmente, es preciso manifestar que los derechos adquiridos en materia laboral sólo pueden invocarse respecto de aquellos que el funcionario ha

consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. En el sub-lite es claro que por no existir normativa que le haya otorgado a la prima mensual el carácter de factor salarial o partida computable, no asiste derecho a que esta prebenda se incluya en la liquidación de la asignación de retiro, situación que descarta de plano la vulneración de derechos adquiridos. En estas condiciones, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las súplicas de la demanda. expediente No. 392-2009, actor: Gilberto Antonio Fernández Castro, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente No. 1029-2009, actor: Fidel Ernesto Azula Acosta, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por José Domingo Roa Romero contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO