CE-25000-23-25-000-2008-00003-01(1024-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Asignación de retiro / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Sanción al titular de derecho al no ejercerlo en los plazos que la ley otorga / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. De acuerdo con el cuadro de diferencia porcentual, es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular

del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00003-01(1024-10)

Actor: MANUEL JAIME FORERO QUIÑONES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Manuel Jaime Forero Quiñones, Mayor General ® de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio N° 31161 de 31 de agosto de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Como consecuencia de la nulidad anterior pretende lo siguiente: “…ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES revisar, liquidar y pagar los reajustes de la

asignación de retiro del señor General ® MANUEL JAIME FORERO QUIÑONES desde el 1° de enero de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2004, con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. TERCERA. ORDENAR que a partir del 1° de enero de 2005, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajuste la asignación de retiro al señor General ® MANUEL JAIME FORERO QUIÑONES, en la cuantía que resulte de la aplicación del Decreto 4433 de 2004 que derogó tácitamente la Ley 238 de 1995. CUARTA. ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE AS FUERZAS MILITARES, reliquide y pague al señor General ® MANUEL JAIME FORERO QUIÑONES, la diferencia que resulte entre los valores efectivamente pagados por concepto de asignación de retiro, entre el 1° de enero de 2005 y la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva sentencia, teniendo en cuenta la base reajustada hasta el 31 de diciembre de 2004, proveniente de la aplicación de la ley 238 de 1995. QUINTA. ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, darle cumplimiento a la sentencia definitiva dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA y que los valores que resultaren liquidados se actualicen en la forma dispuesta en el artículo 178 del mismo estatuto.” Como hechos en que sustenta sus pretensiones, manifiesta que prestó sus

servicios a las Fuerzas Militares, Armada Nacional, como Oficial, durante 46 años, 2 meses y 1 día, alcanzando el grado de General, quedando desvinculado del servicio activo a partir del 10 de abril de 1993 y por tanto se hizo acreedor de la asignación de retiro reconocida mediante Resolución N° 054 de 1993, la cual viene percibiendo desde el 11 de abril de 1993. El actor ha debido recibir aumento en su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior y no con el resultado del sistema de oscilación. Como consecuencia de la aplicación de ese sistema de oscilación que consiste en que las asignaciones de retiro de que trata el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, el señor Forero Quiñones se ha visto afectado en sus derechos pensionales. Con el propósito de obtener que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares diera aplicación a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, es decir, que incrementara la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo dispone el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y no como lo hizo la demandada, elevó derecho de petición radicado el 30 de julio de 2007 para que se reajustara la asignación de retiro desde enero de 1997 hasta diciembre de 2004 y que en lo sucesivo se hiciera teniendo en cuenta los valores consolidados

durante la aplicación de la Ley 238 de 1995, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante el acto administrativo acusado.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 13, 46, 48, 53, 220 y 230.

Decreto 1211 de 1990 artículo 169 Decreto 4433 de 2004. Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°, adicionado por la Ley 238 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad señaló que el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre las disposiciones de carácter general. Al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial, éste régimen, consagra el hecho de que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado. El principio de oscilación de las asignaciones de retiro, sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Formuló excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A., se refirió a la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja, así como la no configuración de la falta de aplicación y de

violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja, inexistencia del acto demandado y del indebido agotamiento de la vía gubernativa. No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro con posterioridad al año 2006, con base en el IPC, pues el actor debe agotar la vía gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo para solicita su reconocimiento. En el evento de resultar condenada la entidad a reajustar la asignación de retiro del militar con base en el IPC, debe tenerse en cuenta la certificación expedida por la entidad, en la cual consta que fueron efectuados unos incrementos anuales a la asignación de retiro que percibe el demandante desde la fecha de su reconocimiento, por lo tanto debe indicarse expresamente cuáles son las diferencias que resulten por haberse reajustado su prestación con base en el principio de oscilación y de los porcentajes establecidos con base en el IPC. Se opone a la condena en costas y sostiene que si al demandante le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada con fundamento en lo siguiente: La Constitución Política en sus artículos 217 y 218, dispone que los miembros de

las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria, y en cuanto a su régimen de carrera, de modo que la voluntad del constituyente en relación con esos aspectos, fue que dichos servidores tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las particulares funciones que desempeñan. Es claro que los miembros de la fuerza pública gozan de un régimen especial, razón por la que el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, los exceptúa expresamente de su aplicación en el artículo 279. No existe la menor duda de que bajo los mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de la citada ley, es decir teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad. No obstante, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 así: “Artículo 1°. Adiciónese el artículo 279 de la Ley 100 con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4: las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados aquí contemplados.”. El principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido

como una prerrogativa a favor de los miembros de la Fuerza Pública, en consideración a su especial función, no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe aplicarse la norma más favorable razón por la cual el demandante tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro, según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuesto el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable. En aplicación del incremento anual con base en el IPC a las asignaciones de retiro según lo establecido en la Ley 100 de 1993, cuando éste sea más favorable que la aplicación del Decreto 1211 de 1990, se debe hacer durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, porque el decreto volvió a establecer el sistema de ajuste de las asignaciones de retiro y pensiones a partir del año 2004, según la oscilación de las asignaciones del personal en actividad para cada grado, el cual fue creado como una prerrogativa de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a su régimen salarial, prestacional y pensional especial, decretado en consideración a su especial función. Si bien es cierto debe aplicarse en toda su extensión el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública también lo es que la asignación de retiro, según el criterio de la Corte Constitucional es asimilable a la pensión de vejez o invalidez,

razón por la cual es posible en virtud del principio de favorabilidad la aplicación de la Ley 238 de 1995, que permite el reajuste con el beneficio consagrado en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, como lo pide el actor, sin perjuicio de la prescripción del derecho a ese reajuste y, hasta cuando estuvo vigente el reajuste dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 155 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: El Régimen Especial de la Fuerza Pública, se consagra desde la Constitución de 1886, al igual que los derechos, obligaciones, régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, quienes poseen un régimen propio diferente del régimen general, del cual hacen parte los demás trabajadores. El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la Fuerza Pública, en desarrollo de esa norma se reglamentó y organizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, por medio de normas especiales que priman sobre las generales. Los artículos 217 y 218 de la Constitución disponen que la ley determinará para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional el régimen prestacional que les es

propio, por lo que se justifica igualmente, la excepción que el legislador estableció en el artículo279 acusado para los miembros de la Fuerza Público con respecto al régimen general en materia de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993. La Caja se somete a las normas que se relacionan con la carrera militar y que están previstas en un régimen especial incompatible con los aplicados a otros servidores públicos. En relación con el reajuste de las asignaciones tales estatutos han consagrado que dicho personal no puede acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública. El principio de oscilación de las asignaciones de retiro, sólo le es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro, su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación como lo dispone el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran otros mecanismos o fórmulas de liquidación se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de

salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. Manifestó que el derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se efectúa una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad la edad que tenga el militar al momento del retiro. Diferente es en el régimen de seguridad social, que dispone que los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, a partir del 1° de enero del 2014 la edad se incrementara a 57 años para mujer y 62 para hombre, además debe cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo a partir del 1° de enero del año 2005, el numero de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año

2015. Es evidente la ventaja del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, por cuanto se pueden retirar a cualquier edad, siempre y cuando cumplan el tiempo de servicios de 15 o 18 años de acuerdo a la normatividad vigente para la época del retiro. Situación muy diferente y desigual con los afiliados al Régimen General de Seguridad Social, quienes no solo deben cumplir un número mínimo de semanas cotizadas de 1000 semanas que se va incrementando y la edad exigida por la ley. Para resolver, se C O N S I D E R A Manuel Jaime Forero Quiñones, en su calidad de General ® de la Fuerza Aérea, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio N° 31161 de 31 de agosto de 2007 proferido por la Subdirección de prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó la petición de reajuste de la asignación de retiro del actor. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante escrito radicado el 30 de julio de 2007, el demandante solicitó al Subdirector General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes.

Por medio del Oficio N° 31161 de 31 de agosto de 2007, la entidad resolvió desfavorablemente la petición al considerar entre otros aspectos que “El régimen prestacional del personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, derogado parcialmente por le Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas de carácter especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general. (Artículo 5° Ley 57 de 1887). Las normas antes citadas contemplan el principio de oscilación en el artículo 169 en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo disponen dichas normas.”. Problema Jurídico En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

Reajuste de la asignación de retiro: El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza

Pública, el cual constituye “la esencia del régimen especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, consagra que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos. Es por ello que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le

impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en

actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son

pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63%

1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio N° 31161 de 31 de agosto de 2007, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de

1993. De la Prescripción El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 30 de julio de 2007, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí