CE-25000-23-25-000-2008-00006-01(AC)-2008

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Detalles

Título: CE-25000-23-25-000-2008-00006-01(AC)-2008
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2008

REINTEGRO AL CARGO - Tal pretensión no es atendible mediante acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcede para solicitar el reintegro al cargo en lugar de la tutela / MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL - Al existir torna improcedente la tutela Mediante el ejercicio de la presente acción pretende el actor la protección a los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud, al derecho de petición y al debido proceso, que estima vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por no revocar la Resolución No. 03109 de 30 de agosto de 2007, reintegrarlo al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, previa cancelación de los valores a que haya lugar por concepto de perjuicios ocasionados. La Sala observa, que dada la característica residual y subsidiaria de la acción de tutela, conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente para resolver sobre la legalidad de la Resolución N° 03109 de 30 de agosto de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial contra tal acto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que inclusive, manifiesta el actor haber interpuesto la respectiva demanda, en donde se resolverá finalmente sobre la controversia planteada, pues no le corresponde al juez de tutela dirimir esta clase de conflictos y tampoco encaja dentro de alguno de los elementos que constituyen el perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., diez (10) de abril del año de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00006-01(AC)

Actor: ALVARO DELGADO MOSQUERA

Demandado: POLICIA NACIONAL

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES ACCIÓN DE TUTELA FALLO Por haber sido negada la ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, en Sala del 10 de marzo de 2008, decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 28 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

El actor consideró vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud, al derecho de petición y al debido proceso.

HECHOS: Mediante Resolución No. 03109 de 30 de agosto de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, retiró del servicio activo al Sargento

Viceprimero ÁLVARO DELGADO MOSQUERA. El 19 de noviembre de 2007, dicho Sargento solicitó ante la Policía Nacional la revocatoria del acto administrativo por el cual fue retirado del servicio, su reintegro al cargo que desempeñaba y el reconocimiento y pago de los derechos y beneficios dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha del

reintegro. En subsidio requirió el reconocimiento y pago de la pensión, según lo establecido en el Decreto 1212 de 1990. Manifestó que a la fecha de presentación de la acción, no ha recibido respuesta clara y oportuna frente a su petición. Señaló que su retiro es ilegal pues tiene como fundamento una situación de hecho y no de derecho y dado que se produjo sin previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para los Suboficiales, según lo establecido en el Decreto 1800 de 2000. Resaltó que por pertenecer al escalafón de Suboficiales y ostentar el cargo de Sargento Viceprimero a la fecha del retiro, tiene derecho a la asignación de la pensión del 54%, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional revocar la Resolución No. 03109 de 30 de agosto de 2007, reintegrarlo al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, previa cancelación de los valores a que haya lugar por concepto de perjuicios ocasionados. Le sean reconocidos y pagados los derechos y beneficios dejados de percibir al momento del retiro hasta la fecha de reintegro al servicio activo de la Policía Nacional. De no otorgársele el reintegro de manera inmediata, se ordene al Director de la Policía Nacional, disponer lo pertinente para que la Caja de Sueldos de Retiro le conceda el pago de la pensión correspondiente por haber laborad 16 años un mes y 25 días, en la institución policial.

TRÁMITE:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, admitió la tutela y ordenó comunicar a las entidades accionadas. CONTESTACIÓN El Secretario General de Asesoría Legal de la Policía Nacional, consideró que la solicitud de tutela es improcedente debido a que existe otro medio de defensa judicial para la efectiva protección de los derechos que el actor considera vulnerados. Señaló que el retiro del Sargento Viceprimero ÁLVARO DELGADO MOSQUERA se produjo como consecuencia de la facultad discrecional en cabeza de la entidad y que por tanto, no era necesaria la motivación del acto de remoción, ni el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los Suboficiales. Expresó que la entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados, en tanto la Resolución No. 03109 de 30 de agosto de 2007, se produjo dentro de los parámetros señalados en el Decreto 1791 de 2000. Agregó que por vía de tutela no es posible solicitar la suspensión de actos administrativos ni el reintegro a un cargo, conforme a la jurisprudencia constitucional. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “B”, mediante providencia de 28 de enero de 2008, rechazó por improcedente la solicitud de tutela, al advertir que el accionante cuenta con otros medios de defensa ordinarios, para plantear la controversia sobre la vulneración de sus derechos. LA IMPUGNACION El actor inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en

los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que el 16 de enero de 2008, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura – Valle del Cauca, por lo que la solicitud de tutela se eleva como mecanismo transitorio mientras se decide de fondo la acción ordinaria. Señaló que conforme a la jurisprudencia constitucional, la facultad discrecional para retirar a los funcionarios vinculados a la Policía Nacional, no es absoluta, pues debe ser proporcional y racional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Negado el proyecto presentado por la doctora María Inés Ortiz Barbosa en Sesión del 6 de marzo de 2008, procede la Sala a resolver la presente acción de tutela.

Dispone la Constitución Política en el artículo 86, que toda persona por sí misma o a través de representante, mediante un procedimiento preferente y sumario, puede acudir ante el juez constitucional con el objeto de que le sean amparados los derechos constitucionales fundamentales, cuando estime que le son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La acción procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial a menos que de no obrar el juez se cause un perjuicio irremediable al agraviado, circunstancia en la cual procede aquélla como mecanismo transitorio de protección. Mediante el ejercicio de la presente acción pretende el actor la protección a los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana,

a la igualdad, a la salud, al derecho de petición y al debido proceso, que estima vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por no revocar la Resolución No. 03109 de 30 de agosto de 2007, reintegrarlo al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, previa cancelación de los valores a que haya lugar por concepto de perjuicios ocasionados. Subsidiariamente pretende la actora, se ordene al Director de la Policía Nacional, disponer lo pertinente para que la Caja de Sueldos de Retiro le conceda el pago de la pensión correspondiente por haber laborado 16 años, 1 mes, 25 días, en la institución policial. La Sala observa, que dada la característica residual y subsidiaria de la acción de tutela, conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente para resolver sobre la legalidad de la Resolución N° 03109 de 30 de agosto de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial contra tal acto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que inclusive, manifiesta el actor haber interpuesto la respectiva demanda, en donde se resolverá finalmente sobre la controversia planteada, pues no le corresponde al juez de tutela dirimir esta clase de conflictos y tampoco encaja dentro de alguno de los elementos que constituyen el perjuicio irremediable. En cuanto a la petición subsidiaria, advierte esta Sección que a folios 76 a 80, obra escrito presentado por el Sargento Viceprimero ÁLVARO MOSQUERA

DELGADO ante la Policía Nacional Dirección General, radicado No 193222 del 19 de noviembre de 2007, en el cual solicita al Director General revocatoria de la Resolución N° 03109 de 30 de agosto de 2007. Mientras procede el reintegro pedido, se le otorgue el derecho al pago a la asignación de retiro, como Suboficial retirado de la policía y en consecuencia, a la pensión, porque cumplió con los requisitos exigidos para tal fin. De lo anterior, advierte la Sala que la solicitud elevada por el actor al Director General de la Policía Nacional, no es la de resolver un derecho de petición, sino lo pretendido es la revocatoria directa del acto de destitución del servicio activo, para lo cual el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo, señala que las solicitudes de revocatoria directa de los actos administrativos de contenido general y los que se refieran a los de contenido particular deben ser resueltos por la autoridad competente dentro de los tres meses siguientes a su presentación. Entonces, existiendo otros mecanismos de defensa judicial y al no advertirse la existencia de un perjuicio irremediable, se torna improcedente la acción de tutela y por lo tanto, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.