CE-25000-23-25-000-2008-00017-01(AC)-2008

ACCION DE TUTELA - Finalidad y características / JUEZ DE TUTELAAtribuciones / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Por ser de índole legal, corresponde al juez ordinario / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se encuentra acreditado que afecte el mínimo vital y móvil / ACCION DE TUTELA - Improcedente De conformidad con las directrices trazadas por la Corte Constitucional en reiterados fallos, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales cuando, en virtud de la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, tales derechos resulten vulnerados o amenazados, sin que al respecto exista otro medio de defensa judicial; o que en la hipótesis de que exista, dada la incierta idoneidad del medio de defensa, la tutela se plantee como mecanismo transitorio de inmediata aplicación, a fin de evitar un perjuicio irremediable Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la individuo la posibilidad de acudir ante ellos sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución en términos de una protección directa e inmediata del Estado, esto es, con el fin de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales. De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes estipulados en la Constitución.

En este orden de ideas, la subsidiariedad y la inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente incoar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto, sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Así las cosas, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, y que para su protección no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, cuando el juez de Tutela deba decidir en relación con el efectivo quebranto o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Para finalizar, advierte que la norma aplicable para el caso objeto de estudio, respecto del término de prescripción de la acción disciplinaria, es la contenida en el artículo 67 del decreto 1791 de 2000 que consagra el Régimen Disciplinario para las fuerzas militares,

cuestión que el ente accionado desconoció al aplicar disposiciones del Código Disciplinario Único. Por las anteriores condiciones, destaca que se vulneró el derecho al debido proceso y los principios de legalidad y favorabilidad. Pues bien, observa la Sala que todos los argumentos que expone el actor, son de índole legal, cuyo debate y solución corresponde al juez ordinario, pues para el conflicto que se presenta se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional T-001/92.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00017-01(AC)

Actor: JOSE RODRIGO SANCHEZ FLOREZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado del señor José Rodrigo Sanchez Florez, contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor JOSE RODRIGO SANCHEZ FLOREZ, presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación a efectos de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de la investigación disciplinaria radicada bajo el Nro 155-7605.

De los hechos expuestos en la solicitud de tutela, se pueden resaltar los siguientes: La Procuraduría General de la Nación inició investigación disciplinaria a los Militares Ricardo Martínez Bernal, Carlos Arteaga Polania y José Rodrigo Sanchez Florez, por los hechos ocurridos el día 23 de septiembre de 2002 en la vereda Brisas de Yanacué (Municipio de Cantagallo - Bolívar) en los cuales fallecieron dos civiles, producto de la ausencia de medidas necesarias para proteger a la población dentro de un enfrentamiento armado. El 15 de junio de 2007, el Despacho del Viceprocurador General de la Nación sancionó al actor con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer funciones públicas, decisión ésta que fue apelada ante la Procuraduría General de la Nación, quien mediante sentencia del 23 de agosto de 2007, confirmo la decisión y rechazó in limine las peticiones de nulidad y practica de pruebas que presentó el apoderado del disciplinado. Por lo anterior, alega el accionante que le fueron vulnerados los principios de contradicción y defensa, pues la Procuraduría no decidió la solicitud de nulidad en el término señalado por la ley 734 de 2002, sino que dentro de la sentencia de segunda instancia, se pronunció sobre ello, restringiendo la posibilidad de interponer los recursos contra dicha actuación. De otra parte, resalta que la decisión de segunda instancia no quedo en firme dentro del término legal, al precisar que la acción disciplinaria prescribió antes de

su ejecutoria. Lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2002 y la providencia de segunda instancia se profirió el 23 de agosto de 2007 quedando ejecutoriada el 8 de octubre de 2007. OBJETO DE LA TUTELA Invoca la protección de derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, solicita se ordene al Procurador General de la Nación decrete la prescripción de la acción disciplinaria adelantada en su contra, dentro del proceso Nro 15576705. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 23 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de amparo. Advirtió que la acción de tutela se estudió de fondo al observarse que el amparo fue solicitado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Preciso que el hecho de haber rechazado in limine las peticiones de nulidad y practica de pruebas dentro de la sentencia de segunda instancia, y no mediante providencia separada, no vulnera los derechos al debido proceso y acceso a la administración, en razón a que el citado rechazo fue resuelto de fondo por el funcionario de segunda instancia. En el mismo sentido, afirma que el recurso de reposición que procede contra la nulidad, no resulta procedente en todos los casos, sino solo por vía de excepción “ pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismo no ha adquirido ejecutoria y por tanto, cabe revocarla, sin que sea así viable abrir dos cuerdas

procesales, una para la responsabilidad y otra para la nulidad, máxime cuando en esta etapa uno de los deberes de operador disciplinario, es el de pronunciarse sobre la validez de lo actuado” (fl-94). Por las anteriores razones, considera que no se presenta vulneración de los derechos del actor pues los argumentos expuestos, tanto en la nulidad como en la apelación, pueden ser decididos en la misma providencia, salvo que la nulidad se origine directamente en la etapa procesal de la segunda instancia, respecto de aspectos no controvertidos ante el juez de primera instancia; situación que en el caso objeto de estudio no se presentó, pues se encuentra acreditado que la nulidad propuesta versaba sobre la vaguedad y generalidad del cargo imputado en el pliego de cargos. De otra parte, respecto de la prescripción de la acción disciplinaria encuentra que la falta endilgada al disciplinado se encuentra establecida en el numeral 7 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, la cual prescribe en el término de 12 años, en razón a incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del actor reitera los argumentos expuestos en la solicitud de tutela y agrega que al resolverse en la segunda instancia, la solicitud de nulidad, le impidió la oportunidad de impetrar los recursos de ley si se hubiese tramitado en la cuerda procesal de rigor. De otro lado, afirma que la ley 734 de 2002 no es aplicable al caso del actor, pues el hecho de ser miembro de la fuerzas militares debe ser beneficiario del régimen especial contenido en el Decreto 1797 de 2002. En esa medida,

destaca que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional en material penal y en el campo del derecho disciplinario, el principio de favorabilidad se aplica también a las normas procesales. CONSIDERACIONES De conformidad con las directrices trazadas por la Corte Constitucional en reiterados fallos, la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales cuando, en virtud de la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, tales derechos resulten vulnerados o amenazados, sin que al respecto exista otro medio de defensa judicial; o que en la hipótesis de que exista, dada la incierta idoneidad del medio de defensa, la tutela se plantee como mecanismo transitorio de inmediata aplicación, a fin de evitar un perjuicio irremediable1. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la individuo la posibilidad de acudir ante ellos sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución en términos de una protección directa e inmediata del Estado, esto es, con el fin de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales. De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes estipulados en la Constitución. En este orden de ideas, la subsidiariedad y la inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente incoar

la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto2, sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Así las cosas, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, y que para su protección no exista otro medio de defensa judicial, 1 Sentencia T-001 de 1992 de la Corte Constitucional. 2 No obstante la ausencia de determinadas formalidades, la acción de Tutela está rodeada de todos los perfiles garantistas que la Carta Política le otorga al debido proceso, con el consustancial derecho de acceso a la Administración de Justicia. salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, cuando el juez de Tutela deba decidir en relación con el efectivo quebranto o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, el señor Jose Rodrigo Sanchez Florez pretende el amparo de su derecho fundamental al debido

proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, al haber rechazado in límine las peticiones de nulidad y practica de pruebas dentro de la Sentencia de Segunda instancia, impidiendo con ello, la posibilidad de hacer uso del recurso de reposición que era procedente, contra la decisión que se pronuncia sobre la cuestionada nulidad. De igual forma, destaca que el fallo proferido por la entidad accionada quedo en firme cuando ya se encontraba prescrita la acción disciplinaria. Para finalizar, advierte que la norma aplicable para el caso objeto de estudio, respecto del término de prescripción de la acción disciplinaria, es la contenida en el artículo 67 del decreto 1791 de 2000 que consagra el Régimen Disciplinario para las fuerzas militares, cuestión que el ente accionado desconoció al aplicar disposiciones del Código Disciplinario Único. Por las anteriores condiciones, destaca que se vulneró el derecho al debido proceso y los principios de legalidad y favorabilidad. Pues bien, observa la Sala que todos los argumentos que expone el actor, son de índole legal, cuyo debate y solución corresponde al juez ordinario, pues para el conflicto que se presenta se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Respecto del perjuicio irremediable, destaca la Sala que no se encuentra acreditado en el expediente que la decisión proferida por la Procuraduría, afecte el mínimo vital y movil del actor, razón por la cual se revocará la providencia del Tribunal y en su lugar se rechazará por improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la providencia de 23 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, y en su lugar: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela incoada por Jose Rodrigo Sanchez Florez en contra de la Procuraduría General de la Nación Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

JAIME MORENO GARCIA