CE-25000-23-25-000-2008-00036-01(0859-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base al índice de precios al consumidor / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE OSCILACION - Asignación de retiro / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Asignación de retiro El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. La asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 142 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00036-01(0859-09)

Actor: ELISIO TRIANA MELO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por ELISIO TRIANA MELO contra la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA ELISIO TRIANA MELO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 32390 de 5 de septiembre de 2007 y 9654 de abril de 2006, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste de la asignación de retiro al actor con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle su asignación de retiro adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento efectuado conforme a la escala gradual salarial porcentual y el que debía aplicarse con base en el sistema consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir el Índice de Precios al Consumidor, en la proporción que a continuación se indica: Reajuste aplicable con

AÑO base en el I. P. C. 1997 11.48% 1999 1.79% 2001 4.57% 2002 2.80% 2003 2.12% 2004 1.81% - Reajustar su prestación año por año, a partir de 1997 y en adelante, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en la pretensión anterior. - Indexar el valor de las condenas desde el año 1997 y hasta cuando sea reconocido el derecho. - Pagar los intereses moratorios que se causen sobre las sumas provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes solicitados a partir de la ejecutoria de la providencia, de conformidad con la sentencia C-188 de 1999. - Pagar la condena en costas y agencias en derecho que se le imponga. - Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prescrita por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución sin número, le reconoció la asignación de retiro por haber cumplido los requisitos que estableció el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. La mencionada prestación se ha reajustado anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación previsto por el artículo 169 ibídem. Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política establecieron el derecho que tienen los pensionados a que sus mesadas mantengan el poder adquisitivo constante. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 determinó que las pensiones debían

actualizarse con base en el I.P.C. Durante los años 1997, 1999, 2001 a 2004, la asignación de retiro del actor se reajustó en porcentajes inferiores a los correspondientes al I.P.C., desconociéndose lo dispuesto por los artículos 48 de la Constitución Política; 1 de la Ley 238 de 1995; y, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. La Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto a los incrementos pensionales correspondientes a la Fuerza Pública señaló que las excepciones consagradas no implicaban la negación de los beneficios y derechos determinados por los artículos 14 y 142 de dicha ley para los pensionados de los sectores por ella contemplados. El demandante le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el incremento de su asignación de retiro con base en el l.P.C. La entidad demandada, a través del acto administrativo acusado, negó las peticiones del actor. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279. De la Ley 238 de 1995, el artículo 1. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes

razones: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sustenta su negativa de conceder los reajustes solicitados, en que los aumentos a las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública, fueron reajustados de conformidad con las disposiciones vigentes, tomando en cuenta los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional. Por consiguiente, el Decreto 1211 de 1990, que consagra el régimen pensional de las Fuerzas Militares, y que se expidió con anterioridad a la Constitución Política de 1991, se constituyó en garantía del poder adquisitivo de las mesadas pensionales de todos los asociados. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 contempló el sistema de oscilación para efectos de reajustar la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, en virtud del cual esta prestación se liquida con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado. Sin embargo, dicho incremento en algunas ocasiones ha sido inferior al derivado de la aplicación del I.P.C., circunstancia que ha repercutido desfavorablemente en el monto de la pensión que devengan sus beneficiarios. La aplicación del principio de oscilación es válida en tanto la actualización sea igual o superior a la que resulta de aplicar el I.P.C., en caso contrario se debe acudir a la normatividad general, pues así lo dispuso la Ley 238 de 1995, cuyo tenor ordena aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con la negativa de reliquidación se le vulneraron sus derechos a la igualdad, protección al adulto mayor, principio de favorabilidad laboral y respeto de los

derechos adquiridos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Folios 57 a 68): El régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por normas especiales que prevalecen sobre las generales. De conformidad con dicho régimen, las asignaciones de retiro se reajustan con base en las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, es decir con aplicación del principio de oscilación, y tiene como finalidad preservar la igualdad de los militares en actividad y en retiro. Además, se debe aclarar que la asignación de retiro no corresponde a la pensión de vejez prevista en el régimen de prima media con prestación definida, consagrado en la Ley 100 de 1993, sino que es una forma especial de salario. De igual modo, debe precisarse que si bien es cierto en algunos años la asignación de retiro ha sido reajustada en porcentaje inferior al I.P.C., también lo es, que ello no implica un trato discriminatorio, pues, en conjunto, el régimen especial de la fuerza pública es más favorable que el de la generalidad de la población. A lo anterior se agrega que las personas amparadas por regímenes prestacionales especiales deben acogerse en su integridad a los mismos, sin que sea posible aplicar en algunos aspectos normas generales. En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, el actor deberá devolver las diferencias que resulten entre el reajuste ordenado en aplicación del

principio de oscilación y el que corresponda de conformidad con el I.P.C., toda vez que en algunos años el primero fue superior al segundo. Como excepciones se proponen las de primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - no configuración de falsa motivación; no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la demandada; inepta demanda por indebida individualización del acto demandado, toda vez que el mismo no constituye un acto administrativo enjuiciable, en tanto se limita a dar una información, pero no contiene una decisión tendiente a producir efectos jurídicos; indebido agotamiento de la vía gubernativa; y, prescripción del derecho. La Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto a los incrementos pensionales correspondientes a la Fuerza Pública señaló que las excepciones consagradas no implicaban la negación de los beneficios y derechos determinados por los artículos 14 y 142 de dicha ley para los pensionados de los sectores por ella contemplados. El demandante le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el incremento de su asignación de retiro con base en el l.P.C. La entidad demandada, a través del acto administrativo acusado, negó las peticiones del actor. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 29 de enero de 2008, declaró la nulidad del acto

administrativo y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar anualmente la asignación de retiro con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; por último, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad del 14 de agosto de 2004. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls.112 a 123): No se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de vía gubernativa, ya que el accionante presentó reclamación solicitando el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en la variación del I.P.C.; pero a su vez, pretende el reajuste de su asignación de retiro con base en las diferencias que habrán de reconocerse, es decir, existe una consonancia entre la petición elevada a la entidad y el libelo demandatorio. Respecto de la prescripción es necesario precisar que una vez salgan adelante las pretensiones del demandante se pronunciará al respecto. Además, de conformidad con las precisiones hechas por la Corte Constitucional, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, por lo cual el presente caso debe analizarse partiendo de esta premisa. Ahora bien, la Ley 238 de 1995, excepcionó la aplicación del régimen general se seguridad social integral a los miembros de la Fuerza Pública, sin embargo también se estipuló que serían beneficiados de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, referentes al reajuste pensional de

acuerdo a los índices de precios al consumidor; sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó la referida norma disponiendo que a los beneficiarios de los regímenes exceptuados les eran aplicables las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que el reajuste pensional se realice de conformidad con el IPC. En consecuencia, cuando el reajuste de la asignación de retiro en virtud de la aplicación del principio de oscilación resulte inferior frente a la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor, prevista para el régimen general, debe aplicarse esta última por ser más favorable, sin que en ningún caso puedan presentarse simultáneamente las dos formas de reajuste. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Folios124 a 137): Los miembros de las Fuerzas Militares ostentan un régimen especial en los aspectos de carrera, salarial y disciplinario y, por ello, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los excluyó de su ámbito de regulación. El Congreso de la República con fundamento en los artículos 217 inciso 3 y 150 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante el cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1955, 325 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790

de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de los miembros de las Fuerzas Militares esta consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los Miembros de la Fuerza Pública con respecto del régimen general de la Ley 100 de 1993. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2002, M. P. Dra. Leonor Perdomo Perdomo, reiteró el carácter especial del régimen prestacional de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la justificación del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, la improcedencia de aplicar las normas del sistema general de la seguridad social y así mismo continuar disfrutando de las prerrogativas que otorga su propio régimen. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni con el ahorro individual con solidaridad. Los miembros de la Fuerza Pública han contado con su propio sistema de reajuste

que hace parte de su régimen especial, y en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro, se ha contemplado que dicho personal no puede acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales de otros sectores de la Administración Pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actuó en cumplimiento de la Constitución y la Ley, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. Ordenar el reajuste a la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna del Principio de Oscilación propio de este régimen especial. Afirma que el concepto de asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de la Policía, que a diferencia de la pensión de jubilación, se trata de una forma especial de salario que perciben los miembros cuyo retiro obedece a la decisión de la fuerza, y pueden ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo; además por su normatividad poseen una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen. El que para un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados sea inferior al aumento del I.P.C., no puede decirse por ello que se esta dando un trato discriminatorio en contra del personal retirado. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general.

La caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor asignación de retiro con base en partidas computables que no tienen beneficiarios al sistema general de pensiones; además los miembros retirados de la Fuerza Pública pueden vincularse laboralmente, a alguna Entidad del Estado y percibir una erogación. El apelante reitera que en el caso bajo estudio no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por tanto el fallo debe ser revocado y en consecuencia se deben negar las súplicas de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. La entidad demandada, al sustentar el recurso de apelación, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por considerar que el actor no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el I.P.C., pues, al pertenecer al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluido de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los

siguientes hechos: - El 26 de agosto de 1988, a través de la Resolución No. 1788, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor su asignación de retiro, a partir del 1º de octubre de 1988, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado de Coronel del Ejército (Folios 11 a 13). - El 14 de agosto de 2007 el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor (Folios 3 a 5). - El 5 de septiembre de 2007, mediante el Oficio No. 32390, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste solicitado, argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general, la cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (Folio 6). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que la asignación de retiro del actor se actualizó con base en los incrementos anuales reconocidos a los Oficiales en el grado de Coronel de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en aplicación del principio de oscilación, arrojando los siguientes porcentajes (Folio 8):

AÑO INCREMENTO

1996 27.78% 1997 10.16% 1998 23.80%

1999 14.91% 2000 9.23% 2001 4.18% 2002 4.85% 2003 4.87% 2004 4.68% - El 21 de Julio de 1988 el Comandante del Ejército expide e la Hoja de Servicios No. 710 EJC registrada en el libro No. 1º, certificando la prestación de sus servicios por un termino de treinta y ocho años, diecisiete días.(Folios 9 y 10) De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad: El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que

terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. Esta disposición prescribe: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad

para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la

entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida. Respecto a los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García1, en la cual se expuso: “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad

Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. (…) Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…) Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220),

habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). (…) Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004. 1 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO

CASTAÑEDA.

6. La acción, pues, debe prosperar, (...).”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el I.P.C., a las asignaciones de retiro y

pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto). Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma2. 2 En términos similares se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 para determinar la posibilidad de reajustar las pensiones de los retirados de la Fuerza Pública y de su beneficiarios con base en I.P.C., indicando lo siguiente: “Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía nacional frente a la sit