CE-25000-23-25-000-2008-00051-01(0742-09)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación del principio de oscilación / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Se modificó en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - No hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional La Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de

2007. En este orden, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 3552 DE 2003 / DECRETO 4158

DE 2004 / DECRETO 923 DE 2006 / DECRETO 1515 DE 2007 / CONSTITUCION

NACIONAL - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00051-01(0742-09)

Actor: BERNARDO HELY MORA MARIÑO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Bernardo Hely Mora Mariño, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Acto Ficto o presunto, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le negó el pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro con fundamento en las normas que establecen la prima mensual para el grado, esto es los Decretos Nos. 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407

de 2006 y 1515 de 2007. Adicionalmente pidió, ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Bernardo Hely Mora Mariño prestó sus servicios como oficial de la Policía Nacional, hasta obtener el grado de Coronel, en el que permaneció hasta su retiro de la institución. Al quedar desvinculado de la Institución le fue reconocida la asignación de retiro, la cual ha sido incrementada en la proporción ordenada por el Gobierno Nacional anualmente, con base en el IPC y teniendo en cuenta el principio de oscilación. Los Decretos que fijan la escala salarial, para los miembros de la Fuerza Pública, han establecido una prima mensual en favor de los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se ha negado a pagar al actor. Dicha prima debe ser incluida en su asignación de retiro, teniendo en cuenta que las normas que la establecen no lo hacen de manera excluyente para el personal retirado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:  De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 53, 150 y 220.

 Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 216 y siguientes  Ley 4 de 1992.  Decretos 1211 y 1212 de 1990.  Decretos 10 y 107 de 1996.  Decretos 40 y 58 de 1998.  Decretos 35 y 62 de 1999.  Decretos 2720 y 2714 de 2000  Decretos 1460 y 1463 de 2001.  Decretos 660 y 745 de 2002.  Decretos 3535 y 3552 de 2003.  Decretos 4150 y 4158 de 2004.  Decretos 916 y 923 de 2005.  Decretos 372 y 407 de 2006.  Decretos 600 y 1515 de 2007. Como concepto de violación de las normas invocadas como vulneradas sostiene, que el estatuto de carrera contenido en los Decretos 1211 y 1212 de 1990 establecen el principio de oscilación, que favorece al personal retirado al ordenar que la remuneración que en todo tiempo se concede a los miembros en servicio activo deben aplicarse por igual al pensionado. Es así como las asignaciones de retiro se deben liquidar teniendo en cuenta las variaciones que se introduzcan para el personal en actividad para cada grado. Los decretos por los cuales el Gobierno concede la prima a los Coroneles, Capitanes de Navío, Brigadieres Generales, Contra Almirantes, Mayores Generales y Vicealmirantes no señalan que debe concederse únicamente al personal en servicio activo, en consecuencia la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía debe reajustar

anualmente las asignaciones de retiro incluyendo dichos valores, sin discriminar a los oficiales retirados. Al no reconocer y pagar la prima reclamada se vulnera el derecho a la igualdad de los oficiales retirados respecto de los que se encuentran en servicio activo, además desconoce la especial protección que la Constitución Política ofrece al adulto mayor, en el artículo 46. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito que obra a folios 39 a 45 del expediente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La Entidad ha dado estricto cumplimiento a la escala gradual porcentual establecida por los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 075 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, normas que claramente establecen los porcentajes a tener en cuenta para calcular el sueldo básico para cada grado, y de acuerdo con las cuales la prima que reclama al actor fue establecida para el personal en servicio activo. La liquidación de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las bases de liquidación señaladas en el decreto vigente que para el asunto en cuestión es el Decreto 2062 de 1984. Es importante tener en cuenta que para la fecha de retiro del demandante no existía la prima que reclama, y en consecuencia no se trata de un derecho adquirido.

La pretensión del actor de que se le reconozcan factores y porcentajes en su asignación de retiro distintos a los previstos en el Decreto 2062 de 1984 vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales contenidas en un régimen especial, que en este caso prevé la forma de reajustar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares mediante el principio de oscilación. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de fundamento jurídico para las pretensiones, violación del principio de inescindibilidad e inepta demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la configuración del silencio administrativo negativo y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto de la configuración del silencio administrativo negativo señala que efectivamente se configuró, toda vez que desde la presentación del derecho de petición por parte del actor a la entidad demandada, 2 de octubre de 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda, la entidad demandada no acreditó haber dado respuesta a la solicitud. El Decreto 3552 de 2003 estableció para los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Coronel y Capitán de Navío el derecho a apercibir las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° de dicha norma, y las primas mensuales equivalentes al 36.81% de los que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Dicha norma fue derogada por los decretos que anualmente expide el Ejecutivo,

estos son los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, normas que incluyeron el mismo contenido y mantuvieron además la escala gradual porcentual aplicable a los oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. El actor pretende extender el beneficio de la prima mensual acudiendo al principio de oscilación consagrado en una norma que no regía su situación particular, dado que las normas vigentes al momento de su retiro son claras en excluir a la citada prestación mensual. Finalmente expresó, que el acto administrativo demandado no desconoció los derechos prestacionales y salariales que le asisten al actor, pues si bien es cierto la Ley 4 de 1992 dispuso, en su articulo 2, que debían respetarse los derechos adquiridos por los servidores del Estado no lo es menos, que de la sola modificación de los porcentajes para efectos de fijar la base de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no puede colegirse desconocimiento de los derechos consagrados en normas posteriores al momento del retiro del actor. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación, para lo cual expuso los argumentos que a continuación se resumen: Reiteró que el artículo 3 de los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 es claro en señalar que los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de

Navío tendrán derecho a la prima mensual equivalente al 36.81 % de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho. En la sentencia recurrida el Tribunal hizo una interpretación errónea, respecto de la aplicación de los Decretos invocados, inducido por la parte demandada, incurriendo con ello en vulneración de los derechos del demandante. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si al Coronel ® Bernardo Hely Mora Mariño le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Se encuentra acreditado en el expediente que mediante Resolución 3570 de 12 de septiembre de 1988, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado de la Policía Nacional. (fls. 7 y 8) Mediante escrito de 2 de octubre de 2007 el actor solicitó a la demandada el reconocimiento de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 10 y 107 de 1996, 31 y 122 de 1997, 40 y 58 de 1998, 35 y 62 de 1999, 2720 y 2724 de 2000, 1460 y 1463 de 2001, 660 y 745 de 2002, 3535 y 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 20071, sin embargo, en el plenario no obra

prueba de la respuesta de la entidad. Manifiesta la parte demandante, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nación violó sus derechos adquiridos, aplicando indebidamente los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, dictados con fundamento en la Ley 4 de 1992, para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de Coronel Retirado de la Policía Nacional, desconociendo su derecho a que el cálculo anual de su asignación se efectuara con base en los Decretos 1211 y 1212 de 1990. 1 Folios 2 a 4

EL PRINCIPIO DE OSCILACION EN LA LIQUIDACION DE LA ASIGNACION DE

RETIRO Y LAS PENSIONES DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Es importante precisar que si bien la regla general en materia prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables, también es cierto que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19922. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el

Legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras, la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud 2 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 3552 de

2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo anterior, se concluye que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1988, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación de la actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. En el sub examine, la Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007. En este orden, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007

expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 22 de enero de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por Bernardo Hely Mora Mariño contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.