CE-25000-23-25-000-2008-00055-01(AC)-2008

REINTEGRO AL SERVICIO ACTIVO EN LA FUERZA AEREA - La acción de tutela no es el medio idóneo para lograrlo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción para controvertir la resolución de retiro y la petición de ascenso al grado de Teniente Coronel / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO EN LA FUERZA AEREALa tutela no es el mecanismo para intentarlo Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales a la buena fe, al trabajo, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a los derechos adquiridos, a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana, la parte actora pretende en concreto que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana revocar la Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007, reintegrarlo al servicio sin solución de continuidad y ascenderlo al grado de Teniente Coronel. Se advierte en primer lugar que para desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional, el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente

a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta de los derechos invocados, del cual el señor RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO no ha hecho uso. En efecto, la tutela no es el mecanismo para obtener el reintegro o reubicación laboral del accionante, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para calificar si la misma se presentó o no por una justa causa, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana puede ser cuestionado mediante el ejercicio de la acción respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00055-01(AC)

Actor: RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 30 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, por considerar

vulnerados sus derechos fundamentales a la buena fe, al trabajo, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a los derechos adquiridos, a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: En su calidad de Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, realizó y aprobó el curso de Estado Mayor necesario para el ascenso a Teniente Coronel en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1428 de 2007. El 4 y el 19 de noviembre de 2007, por solicitud de la Fuerza Aérea le fueron practicados unos exámenes de polígrafo. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en Acta No. 015 - Anexo No. 7 de 30 de noviembre de 2007, negó el ascenso y recomendó el retiro del señor RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO, por “llamamiento a calificar servicios”. Mediante Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, fue retirado del servicio activo. Ante tal situación, solicitó la restitución en el grado y cargo como Oficial de la Fuerza Aérea, petición que fue resuelta por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana en Oficio No. 01137 de 28 de diciembre de 2007, en el que se informó que el retiro se efectuó previo estudio de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99, 100 [literal a) numeral 3] y 103 del Decreto 1428 de 2007.

Manifestó que cumple con los requisitos para ascender al Grado de Teniente Coronel y que incluso tiene el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, como consta en el Acta No. 011 del 25 de septiembre de 2007. Afirmó que según el Decreto 1428 de 2007, el ascenso de los oficiales militares se debe realizar teniendo en cuenta el orden de procedencia y la antigüedad, y que el 30 de noviembre de 2007, la entidad ascendió a un oficial que se encontraba por debajo en el escalafón. Consideró que su retiro tiene como fundamento los exámenes de polígrafo, ya que los requisitos para la asignación de retiro los reunió desde el 2005 y aún así fue llamado al curso de ascenso de Estado Mayor. Resaltó que el examen de polígrafo no hacía parte de las pruebas determinadas para el Curso de Estado Mayor, ni constituye requisito legal para el ascenso. Expresó que el examen de polígrafo, el cual conforme al precedente judicial no constituye plena prueba, no se realizó en otros cursos de ascenso. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana revocar la Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007, reintegrarlo al servicio sin solución de continuidad y ascenderlo al grado de Teniente Coronel. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, se ordenó notificar a las entidades accionadas.

LA OPOSICION El Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, consideró que la solicitud de tutela es improcedente en tanto existe otro medio de defensa judicial para la efectiva protección de los derechos que el actor considera vulnerados. Señaló que la entidad actuó conforme a derecho y teniendo en cuenta que el accionante se encontraba en el supuesto consagrado en el artículo 103 del Decreto 1428 del 2007, en relación con las causales para calificar servicios. Sostuvo que el retiro se realizó de conformidad con la normatividad vigente y que como se señala en el artículo 53 del Decreto 1428 de 2007, el ascenso al grado superior no es una consecuencia inevitable de la consecución y demostración de ciertos requisitos, sino una facultad discrecional del poder. Agregó que conforme a la jurisprudencia constitucional, por vía de tutela no es posible solicitar la suspensión de actos administrativos ni el reintegro a un cargo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 30 de enero de 2008, negó el amparo solicitado al advertir que no se vulneran los derechos fundamentales invocados, toda vez que la actuación que el tutelante impugna se desarrolló dentro de las normas que rigen los retiros y ascensos de los oficiales de las Fuerzas Militares. Anotó que el actor contó con otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos que estima vulnerados y que el juez de tutela no puede ordenar al Gobierno Nacional realizar ascensos dentro de los mandos de la jerarquía militar, pues corresponde a una facultad discrecional que legalmente se le ha asignado.

LA IMPUGNACION El accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional es un verdadero acto administrativo que constituye vía de hecho ya que es ilegal en lo sustantivo. Indicó que el derecho de ascenso no era una mera expectativa en tanto cumplía con todos los requisitos para acceder al mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales a la buena fe, al trabajo, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a los derechos adquiridos, a la honra, al buen nombre y a la dignidad humana, la parte actora pretende en concreto que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Junta Asesora del

Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana revocar la Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007, reintegrarlo al servicio sin solución de continuidad y ascenderlo al grado de Teniente Coronel. Se advierte en primer lugar que para desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 5399 de 30 de noviembre de 2007 del Ministerio de Defensa Nacional, el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta de los derechos invocados, del cual el señor RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO no ha hecho uso. En efecto, la tutela no es el mecanismo para obtener el reintegro o reubicación laboral del accionante, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para calificar si la misma se presentó o no por una justa causa, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana puede ser cuestionado mediante el ejercicio de la acción respectiva. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo

que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Por otra parte, para la Sala la alegada vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación revocará la sentencia impugnada, por la cual se negó la solicitud de tutela elevada por el señor RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO y en su lugar rechazará por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A REVOCASE la providencia de 30 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación. En su lugar RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor

RAFAEL ALBERTO VELASQUEZ GARAVITO.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ