CE-25000-23-25-000-2008-00070-01(1796-10)-2011

EMPLEO PUBLICO – Requisitos Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas, requisitos exigidos para desempeñarlo, remuneración correspondiente e incorporación en una planta de personal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Se desvirtúa cuando se acredita subordinación. Principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. RELACION LABORAL – Su existencia no otorga la calidad de empleado público El reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS – Contrato realidad No puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando Contratos de Prestación de Servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe

esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. En conclusión, quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas. INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Pagado de prestaciones sociales. Alcance No sólo el pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, sino además el pago de la cuota parte de pensiones y salud que no trasladó a los Fondos respectivos durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, como también el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. Lo anterior tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 16

RETENCION EN LA FUENTE EN EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Reintegro del valor En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, la Sala se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por la actora al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez

hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión. POLIZA DE CUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Reintegro del valor Respecto al reintegro del valor pagado por concepto de las pólizas de cumplimiento, no hay lugar a conceder esta pretensión, puesto que el amparo de cumplimiento del contrato fue adquirido por el actor cuando celebró los Contratos de Prestación de Servicio, a fin de garantizar el cumplimiento del mismo, es decir contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, de manera que esa controversia debe hacerse a través de la acción contractual, porque guarda estrecha relación con los asuntos emanados directamente del contrato estatal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00070-01(1796-10)

Actor: MIGUEL ANTONIO PARROQUIANO GARCÍA

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION

APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 20 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” dentro del proceso instaurado por MIGUEL ANTONIO PARROQUIANO GARCÍA contra la

E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio No. LCGS-LIQ No.003537 de 20 de septiembre de 2007, suscrito por la Agente Liquidadora de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, mediante el cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. Como consecuencia de lo anterior solicitó el pago de estas prestaciones en los mismos términos de los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones y se declare que su vínculo laboral era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro. Que se ordene su reincorporación al cargo que ejercía cuando se dio aplicación “a la supuesta causal de terminación del contrato, o a otro de igual o superior categoría” declarando que no hubo solución de continuidad entre la primera fecha y aquella en que efectivamente se le reincopore al servicio. Que se reconozcan en su favor los perjuicios morales ocasionados en cuantía de quinientos salarios mínimos legales, liquidados a la fecha del fallo junto con los intereses de mora en caso de que no se hicieran efectivos en la oportunidad

señalada, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. De manera subsidiaria solicitó que se declare que los contratos y las adiciones de los mismos son nulos por haberse expedido de manera irregular y con desvío de poder, y que fue servidor público con una vinculación legal y reglamentaria, con los efectos jurídicos de las pretensiones principales y en los términos y condiciones descritas. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Fue vinculado al cargo de Médico General en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá del entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, mediante Contratos de Prestación de Servicios entre el 29 de abril de 2003 y el 30 de junio de 2003. Refirió que desde el 1º de julio de 2003, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, en virtud del Decreto 1750 de 2003, pasó a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento donde estuvo vinculado hasta el 5 de mayo de 2007, fecha en que fue despedido sin justa causa. Adujo que las labores desarrolladas en el ISS eran iguales a las cumplidas por los empleados públicos de la entidad, porque las funciones eran desempeñadas en el Servicio de Urgencias de la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, donde debía realizar reanimaciones denominadas SALEM, paraclínicos completos, cuadros hemáticos, cumplir con las obligaciones descritas por su jefe inmediato y se sometía al mismo régimen laboral de los médicos de planta, con la única diferencia de que estos percibían un salario mensual superior, más los beneficios

de la convención colectiva y sólo trabajaban en promedio de 180 horas al mes, mientras que en su caso particular laboraba 204 horas mensuales y sólo recibía asignación básica. Señaló que el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió por servicios el ISS y se crearon las Empresa Sociales del Estado que pasaron a administrar las Clínicas, estableció que para todos los efectos legales, los servidores de las E.S.E. se convertirían en empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento en la planta física hospitalaria y de servicios generales, que pasarían a ser trabajadores oficiales. Relató que en ese orden, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE es el propio de la Rama Ejecutiva del orden Nacional y en todo caso se respetarían los derechos adquiridos, entendiendo como tales en materia prestacional, las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas. Manifestó que la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento pasó a ser una Entidad autónoma financiera y administrativamente, con un gerente y los mismos funcionarios del ISS que allí laboraban como funcionarios de planta y vinculados por contrato como es su caso particular. Narró que con la escisión del ISS operó el fenómeno de la sustitución patronal en los términos del artículo 2º de la Ley 64 de 1946, en razón a que “subsistió la identidad del establecimiento, (…) no sufrió variaciones esenciales en el giro de sus actividades.” Que en ese orden, los derechos que adquirió durante la relación laboral con el ISS en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo, no se extinguieron en virtud

de la sustitución patronal, como lo establece el Decreto 2127 de 1945, artículo 53, del siguiente contenido literal: “ARTICULO 53. La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndese por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio (…)” Indicó que en vista de lo anterior, tiene derecho a percibir primas de vacaciones, servicios, extralegales, navidad y técnica, cesantías, intereses a la cesantías, auxilio de transporte, médicos y demás beneficios previstos, pues desde su vinculación al ISS solamente percibió remuneración mensual a pesar de estar en iguales condiciones de subordinación y desempeñando las mismas funciones que los Médicos Generales de planta. Además, desde el 2002 la Entidad no le hizo los incrementos salariales del 8% a que tenía derecho en virtud de los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva. Adicionalmente, refirió que la La E.S.E le adeuda $5.521.487 por concepto de horas extras, $10.531.600 por retención en la fuente, $927.153 por las pólizas de cumplimiento que debía comprar por cada Contrato suscrito, y $11.323.102 por aportes a salud y pensión. NORMAS VIOLADAS. Como disposiciones violadas se citan las siguientes (fls. 16): Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277; Leyes 4ª

de 1990, artículo 8°; y 790 de 2002; Decretos 2400 de 1968, artículos 26 inciso 2°, 40, 46 y 61; 1250 de 1970, artículos 5° y 71; 1950 de 1973, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; 1660 de 1978; y 1333 de 1986; y la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia de 20 de mayo de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 367-388) con base en lo siguiente: El Contrato de Prestación de Servicios puede desvirtuarse cuando se evidencie la relación de subordinación o dependencia del contratista respecto del empleador, surgiendo por aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratado. Para demostrar la relación de trabajo es indispensable que se hubiere demostrado la subordinación y dependencia, de manera que sin lugar a dudas pueda establecerse que se realizaron funciones públicas en iguales condiciones de los servidores públicos adscritos a la Entidad, siempre que no se trate de una coordinación entre las partes para el desarrollo de la labor contratada. En virtud del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las Entidades pueden celebrar Contratos de Prestación de Servicios para realizar actividades que no puedan cumplirse con personal de planta o requieran conocimientos especializados,

sin que por ello se genere una relación laboral o el derecho al pago de las prestaciones sociales. En el Sub-lite el actor estuvo vinculado como Médico General mediante contratos de prestación de servicios, cumpliendo turnos y rindiendo informes a un Coordinador del servicio, lo cual “per se” no supone una relación de subordinación, pues de los hechos de la demanda y los testimonios rendidos dentro del proceso se evidencia que a pesar de la autonomía de que gozan los contratistas de prestación de servicios, por la naturaleza del objeto contractual, los profesionales de la medicina que prestan servicios de salud naturalmente están sujetos a turnos u horarios especiales, en orden a atender la demanda de pacientes, según las necesidades de la Institución. Los testimonios no son suficientes para demostrar la subordinación o dependencia alegadas, porque simplemente ponen de presente que el actor recibía órdenes y cumplía unos protocolos, lo cual era necesario para la prestación del servicio, de modo que cumplía sus labores en forma autónoma, en la medida en que la actividad consistía en la aplicación de sus conocimientos al servicio de la entidad. El hecho de laborar una determinada cantidad de horas no constituye un elemento que evidencie la relación de sujeción, ya que es obvio que para coordinar la prestación del servicio de salud era necesario que fuera destinada a un determinado lugar y reportarle a un Coordinador de Servicio o Jefe de Urgencias el desarrollo de la actividad, razón por la cual no se afectó la autonomía del contratista. En consecuencia, la labor desplegada por el demandante no puede equiparase a la desarrollada por un médico de planta, pues pese a tener similares funciones, estos últimos están obligados a cumplir los reglamentos, el manual de funciones, acatar

instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares o cualquier otra clase de instrucción en el ámbito de la jerarquía y subordinación. La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social para el periodo 2001-2004, previó como beneficiarios a los médicos que ostentaran la calidad de funcionarios públicos, es decir a los vinculados mediante una relación legal y reglamentaria o mediante contrato de trabajo, condiciones no cumplidas por el demandante por lo que no hay lugar al reconocimiento de las acreencias laborales solicitadas con fundamento en dicho pacto. En relación con las pretensiones subsidiarias dirigidas a obtener la nulidad de los contratos estatales y el consecuente restablecimiento del derecho, consideró la Sala que el asunto corresponde a la Sección Tercera del Tribunal conforme al artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, razón por la cual se declaró inhibida.

Salvamento Parcial de Voto: La Magistrada Yolanda García Carvajalino disiente de la decisión de inhibirse frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda por falta de competencia (fls. 390-392). Señaló que tratándose de una presunta nulidad por falta de competencia, la misma se encontraría saneada, toda vez que no fue alegada por las partes y en ese orden el deber del fallador sería decidir de fondo.

EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 403 a 418 del expediente, de cuyas razones de inconformidad se extraen las siguientes: Se probaron todos los elementos de la relación laboral desvirtuándose la existencia

del contrato de prestación de servicios, pues demostró que ocupó el cargo de Médico General primero en el ISS y después en la E.S.E., prestó personalmente el servicio y durante la vinculación estuvo subordinado a la entidad que le impuso horarios, solicitud de permisos con anticipación, impartió órdenes, protocolos y reglamentos en iguales condiciones que los demás funcionarios de planta; percibió una remuneración como contraprestación al servicio prestado y su contratación fue durante varios años. Igualmente se demostró la posición dominante e impositiva de la entidad respecto de la forma de contratación, la imposibilidad de discutir las condiciones y requisitos impuestos en cada unos de los Contratos, las ofertas de servicios y las actas de liquidación. De acuerdo con la dispuesto en la Ley 6ª de 1945, artículo 1º, hay contrato de trabajo cuando se presta personalmente un servicio de manera subordinada, cumpliendo horarios y reglamentos, bajo el especial control del patrono y recibiendo a cambio una remuneración. En igual sentido han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-154 de 1994 y C-197 de 1999. La entidad es una Empresa Social del Estado, descentralizada y tiene a su cargo la prestación de los servicios de salud cuyo régimen jurídico es el establecido en la Ley 10 de 1990, que divide a sus funcionarios en empleados públicos y trabajadores oficiales, señalando explícitamente los cargos de carrera administrativa, como el de Médico General que desempeñaba. La entidad encubrió una verdadera relación laboral a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios que soslayaron la normatividad que protege

al trabajador, principalmente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, abusando de su necesidad de trabajar, poniéndolo en condiciones de desventaja frente a los demás empleados públicos, pues no debe olvidarse que no dependía de su voluntad que la vinculación fuera contractual o de manera estatutaria, legal y reglamentaria, porque fue la E.S.E. que en “(…) obedecimiento a criminales políticas de deslaboralización de la relación laboral que le hiciera entonces la famosa misión chenery al Estado colombiano – quien de manera imperativa, trasgredió el ordenamiento y actuó de mala fe (…)”.1 Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la Carta Política estableció que el acceso a los cargos públicos sería previo cumplimiento de las formalidades legales, también lo es que la misma Constitución prohíja la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En esas condiciones, la posesión juramentada del servidor público es un requisito de tipo procesal y el derecho a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos es un postulado de carácter sustantivo, de manera que si la administración omitió la posesión de un servidor público vinculado como contratista, no por ello puede desconocérsele su condición real de empleado público y las circunstancias de facto sobre las que se desarrolló la relación laboral. 1 Tomado del escrito de apelación, visible a folio 408 del expediente. En cuanto a la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS 2001-2004, argumentó que esas normas laborales se encuentran vigentes y el Decreto 1750 de 2003 no extinguió las relaciones laborales de los trabajadores porque ellos pasaron

automáticamente a las Empresas Sociales del Estado. Dijo que conforme al artículo 3º de la Convención Colectiva son beneficiarios de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta. Y como no renunció expresamente a los beneficios de la Convención Colectiva del ISS, es beneficiario a pesar del cambio de vinculación, puesto que no dependió de él sino que fue una maniobra presidencial escindir el ISS, lo cual no afectó los derechos adquiridos por él y sus compañeros de trabajo ya que las normas del derecho laboral son de orden público. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico en el sub lite, consiste en determinar si el señor Miguel Antonio Parroquiano García tiene derecho a que la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento – En Liquidación le pague las prestaciones legales y Convencionales que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de Médico, y por ende se declare que la vinculación fue legal y reglamentaria; o si por el contrario, los Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios fueron celebrados conforme a la ley. Visto lo anterior y a fin de abordar el fondo del asunto, resulta necesario analizar el caso concreto, conforme al siguiente derrotero: a) Lo probado en el proceso; b) Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en los Contratos de Prestación de Servicios; c) Aplicación de la Convención Colectiva en el caso del

Sub lite; d) Jurisprudencia relacionada con el Contrato de Prestación de Servicios y e) Caso Concreto. a) De lo probado en el proceso: Entre la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento y el actor se suscribieron sucesivos Contratos de Prestación de Servicios Profesionales como Médico, a efectos de lo cual se relacionan los que fueron allegados al expediente: Prestación de Servicios No.11211 de 3 días 7 meses (fls.174-177) 24/04/2003 Acta de modificación de contrato 2 meses 15 días (fl.179) No.11211 – 1/12/2003 Prestación de Servicios No.0812-04 1 mes (fl-180) de 16/02/2004 Prestación de Servicios No. 4759-04 1 mes 15 días (fls.182-183) de 16/03/2004 Prestación de Servicios No. 6967-04 2 meses (fls.184-185) de 30/04/2004 Prestación de Servicios No.9351-04 4 meses (fls-186-188) de 1/07/2004 Prestación de Servicios No.10837-4 2 meses (fls.189-190 vto) de 1/11/2004 Prestación de Servicios No. 940-5 de 4 meses (fls 1-3 cdno 2°) 2/1/2005 Prestación de Servicios No.04774-05 3 meses (fls.12-14 cdno 2°) de 1/06/2005 Prestación de Servicios No.06177-05 1 mes (fl.19-21 cdno 2°)

de 1/09/2005 Convenio modificatorio al Contrato 10 días (fl.22 cdno 2°) No.06177-05 1/09/2005 Prestación de Servicios No.08609-05 3 meses 20 días ( fls.24-26 cdno 2°) de 11/10/2005 Prestación de Servicios No.11065-06 3 meses (fls.31-33 Cdno 2°) de 1/02/2006 Convenio modificatorio al Contrato 30 días (fl-293) No. 11065 28/04/2006 Prestación de Servicios No.13939-06 3 meses (fl-194) de 1/06/2006 Adición en valor y plazo al Contrato 40 días (fl-197) No.13939-06 de 1/09/2006 Prestación de Servicios No.15967-06 1 mes 20 días (fls.198-200) de 11/10/2006 Prestación de Servicios No.19904-06 1 mes 4 días ( fls.201-203) de 1/12/2006 Prestación de Servicios No. 018034 meses (fls.204-206) 07 de 5/01/2007 A folio 3 obra la petición elevada por el actor ante el Gerente de la entidad, solicitando el pago de las prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva de los Trabajadores del ISS 2001-2004. Mediante Oficio No. LCGS del 20 de septiembre de 2007 la Agente Liquidadora de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento resolvió la anterior solicitud, denegándola (fls. 4-7) (acto acusado).

A folios 325 – 328 y 342-345 obran testimonios de los médicos ALVARO PUYO IBAGÓN y LILIANA MARIA VEGA FRAGOZO b) Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en los Contratos de Prestación de Servicios. El actor sostiene que de las pruebas allegadas al proceso puede concluirse que entre él y la entidad hubo una vinculación legal y reglamentaria, porque cumplía las mismas funciones que los empleados de planta de la E.S.E., razón por la cual debe reconocérsele dicho status en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto encuentra la Sala, que de la citada norma no puede inferirse que la condición de empleado público se pueda alcanzar por el hecho de desarrollar una actividad, sino que por el contrario, el ordenamiento jurídico estableció expresamente los presupuestos que deben cumplirse para ello. En efecto, el artículo 122 de la Constitución preceptúa los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas…” Por su parte, el artículo 125 ibídem establece:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas, requisitos exigidos para desempeñarlo, remuneración correspondiente e incorporación en una planta de personal.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre el actor y la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, se destacan los Contratos de Prestación de Servicios junto con las Modificaciones o Adiciones, celebrados desde el año 2003. c) Aplicación de la Convención Colectiva en el caso sub lite: El actor solicita se concedan las pretensiones aplicando la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente desde el 1º de noviembre de 2001. El artículo 3º de la Convención dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN Serán beneficiarios de la

presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO,

ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Para el caso de los médicos que laboran en el Instituto y que adquirieron la calidad de empleados públicos en razón del decreto 416 de 1997 serán beneficiarios al tenor del Decreto 604 de 1997. En el caso del personal de Trabajadores Oficiales al servicio del Instituto representados por SINTRASEGURIDADSOCIAL, la organización gremial que pretenda su representación, deberá acreditar el 75% o más de afiliados dentro del ISS de conformidad con la Ley. “ De acuerdo al artículo 3º de dicha Convención, para ser beneficiario es necesario ostentar la calidad de Trabajador Oficial vinculado a la planta de personal del ISS o

en el caso de los Médicos haber adquirido la calidad de empleado público en virtud del Decreto 416 de 1997, circunstancias en las que no se encuentra el demandante, pues dentro del expediente no existe ningún documento que permita inferir que estuvo vinculado con dicha entidad bajo un régimen distinto al de Contratista de Prestación de Servicios. d ) Jurisprudencia relacionada con el Contrato de Prestación de Servicios : La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la s