CE-25000-23-25-000-2008-00081-01(1049-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación índice de precios al consumidor / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor / REGIMEN PENSIONAL MAS FAVORABLE - Aplicación / ASIGNACION DE RETIRO - Antecedente jurisprudencial PRESCRIPCION CUATRIENAL - Presupuesto para que opere / PRESCRIPCION CUATRIENAL DE LA ASIGNACION DE RETIROProcedencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 10 de noviembre de 2010, Exp. 2039-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00081-01(1049-09)

Actor: CLIMACO RAMIREZ QUINTERO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor CLÍMACO

RAMÍREZ QUINTERO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 39835 de octubre de 2007, emitido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C.

Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar los reajustes a la asignación de retiro en porcentaje no inferior al I.P.C., para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, con la respectiva indexación de los valores resultantes; así mismo solicita se condene a la entidad demandada a pagar las agencias en derecho, gastos y costas procesales.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: El señor Coronel ® Clímaco Ramírez Quintero, prestó sus servicios en el Ejercito Nacional, por más de treinta años, fue retirado de la actividad militar por Decreto 2041 de 1994, por solicitud propia, con novedad fiscal el 1° de febrero de 1989, según decreto 2699 de 28 de diciembre de 1988; que mediante la Resolución N° 1782 del 30 de noviembre de 1994, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro.

Que mediante el derecho de petición radicado el 24 de septiembre de 2007, el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro “adicionándole los porcentajes en que fue aumentada mi pensión, en aplicación de la escala gradual salarial y porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1197, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004” Que la anterior solicitud fue negada mediante el oficio 39835 de 19 de octubre de 2007, por considerar que las prestaciones sociales de los miembros de las fuerzas militares se liquidan teniendo en cuenta el principio de oscilación, por ser este un régimen especial.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58; artículo 1° de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 4ta de 1992 y 84 del C.C.A.

Como concepto de violación consideró que puede compendiarse en violación de normas superiores y falsa motivación y que “… el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicación preferencial ante cualquier norma legal que le sea contraria encontrándose por consiguiente, que el principio de oscilación que se le está aplicando, es valido y constitucional, en la medida que los porcentajes de aumentos anuales del personal en servicio activo, sean iguales o superiores al IPC, del año anterior,

certificado por el DANE.”

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo y propuso las excepciones de “primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares, no configuración de falsa motivación; no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la Ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; inepta demanda por indebida individualización del acto; indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho”.

Señaló que las asignaciones de retiro deben ser reajustadas anualmente de acuerdo con el incremento reconocido al personal activo de las fuerzas militares en cumplimiento del principio de oscilación; además el régimen prestacional de las fuerzas militares es especial, por lo que no es aplicable la Ley 100 de 1993, la cual le sirve de base al demandante. Adujó que la asignación de retiro no es una pensión de jubilación sino una prestación especial y exclusiva, reconocida al personal de las fuerzas militares, sin que el retiro pierda su grado, pero cesa su obligación de prestar su servicio, sin perjuicio de ser reincorporado por llamamiento especial al servicio o movilización.

4. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°. 39835 del 19 de octubre de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro con inclusión del I.P.C.; ordenó reconocer y pagar al Coronel ® Clímaco Ramírez Quintero la

diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación del índice de precios al consumidor, en la medida en que le resulte más favorable que el principio de oscilación, a partir de 1997, pero con efectos fiscales desde el 24 de septiembre de 2003, por prescripción cuatrienal. Manifestó con fundamento en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, que si se da aplicación a la Ley 238 de 1995, los pensionados de las fuerzas militares y de la policía, tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, por ser más favorable éste sistema de cuantificación de reajuste en relación con los incrementos anuales decretados por el Gobierno para el personal de las Fuerzas Militares. Adujo que al realizar la comparación entre el porcentaje de incremento contenido en los Decretos que fijan los salarios de los funcionarios de las Fuerzas Militares y los índices de precios al consumidor de cada una de éstas anualidades, se puede concluir que al demandante le resulta más favorable el incremento del índice de precios al consumidor; razón por la cual es claro que la entidad demandada al negar el reajuste solicitado por el actor quebrantó la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que por ser el derecho pensional de carácter personalísimo e imprescriptible, éste se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado a contrario sensu, para el caso de los reajustes pensionales

causados, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se puede revisar solamente los producidos hasta 4 años hacia atrás a partir de la fecha en que el interesado elevó su solicitud, es decir desde el 24 de septiembre de 2007, como quiera que los anteriores se encuentran prescritos. Señaló que resulta oportuno aclarar que, pese a la prescripción aludida, el reajuste de la asignación de retiro del actor debe realizarse desde 1997, año por año, dado que la base de liquidación cambia, aplicando el porcentaje más favorable entre el principio de oscilación y el reajuste con base en el IPC, pero con efectos fiscales a partir del 24 de septiembre de 2003, en virtud del fenómeno prescriptivo cuatrienal.

4. DE LA APELACION La parte demandada solicitó se revoque el fallo y en consecuencia se nieguen las súplicas de la demanda, reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y manifestó que es evidente que las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no están incursas en falsa motivación, por cuanto, se ha dado cabal aplicación a las normas vigentes que rigen el sistema prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares, particularmente a los Decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional en virtud del principio de oscilación, los cuales no han sido declarados nulos ni retirados del ordenamiento jurídico Colombiano; por consiguiente esta Entidad Administrativa no está facultada para desconocer motu proprio la legalidad de dichas normas y además, aplicar métodos de reajuste a las asignaciones de retiro diferentes a los

establecidos por las autoridades competentes, o peor aún, cambiar de régimen prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares, trasladándolos de un sistema especial al general que rige a los demás empleados públicos, porque de ser así, estaría deslegitimado al poder legislativo, y en su lugar, determinando la forma de aplicación de las normas. Concluyó que mal puede pretender el actor, que se le apliquen las normas prestacionales más favorables del régimen especial, y al mismo tiempo se le apliquen las más favorables del general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE y si es posible que no se aplique la prescripción cuatrienal del derecho a la reliquidación de la pensión del actor.

Respecto del primer problema a dilucidar esta Corporación realizara el siguiente análisis: La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en

el oficio N°. CREMIL 64236 OFICIO 39835 de 19 de octubre de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que negó el reajuste de la asignación de retiro aduciendo que las personas vinculadas a regímenes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelar a los derechos consagrados en el régimen general. Señaló que no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser este globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. (ver folios 6 y 7) Se encuentra probado en el sub lite que mediante la Resolución 1782 del 30 de noviembre de 1994, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 1° de febrero de 1995 (ver folios 10 a12 del expediente) Que a través de escrito radicado el 24 de septiembre de 2007, el demandante solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se reeliquidara y reajustara su asignación de retiro, dando aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para calcular el incremento anual de la pensión para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995; así como el reconocimiento y pago indexado de los valores que

le corresponden de conformidad con la reliquidación aceptada por el Ministerio de Hacienda y avalado por la Corte Constitucional. (folios 3 a 5) Por medio del Oficio CREMIL 64236 – 39835 del 19 de octubre de 2007, el funcionario requerido dio respuesta a la solicitud anterior, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido en los términos de la solicitud formulada. (ver folios 6 y 6 vto del expediente) Ahora bien, respecto del reajuste de la asignación de retiro se realizaran las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares A pesar de lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior a partir de la vigencia de la Ley 238

de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Y es por ello que CASUR – sostiene en el acto acusado – que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05 Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo:

“...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante,

en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de

retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos

causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse. Ahora bien, respecto de la inaplicación de la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor debe precisarse que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. De lo anterior, es claro que la figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. En este orden de ideas, como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 24 de septiembre de 2007, los derechos causados con anterioridad al 24 de septiembre de 2003 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, cuyas diferencias deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= RH índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicara separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el CR ® Clímaco Ramírez Quintero contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Clímaco Ramírez Quintero contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido