CE-25000-23-25-000-2008-00106-01(0471-09)-2011

PRIMA MENSUAL – No es factor para liquidar la asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION – Alcance De acuerdo con la hoja de servicios visible a folio 7, se constata que la entidad demandada liquidó la asignación de retiro, teniendo en cuenta los factores antes señalados, estos son: sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, subsidio familiar y prima de navidad. Lo anterior pone en evidencia que la prima mensual pretendida no se encontraba contemplada como factor computable para liquidar la asignación de retiro, conforme al Decreto antes citado. Diferente es que por virtud del principio de oscilación, la asignación se liquide teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones de actividad, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 141 de ese Decreto, disposición que establece las bases de liquidación antes mencionadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2062 DE 1984 – ARTICULO 141 / DECRETO 2062

DE 1984 – ARTICULO 153

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00106-01(0471-09)

Actor: RICARDO DE LA CRUZ ZAPATA DÍEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante

contra la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que denegó las súplicas de la demanda. LA DEMANDA Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el señor RICARDO DE LA CRUZ ZAPATA DÍEZ, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 9525/ GAGSDP del 29 de octubre de 2007, mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL negó el reajuste de la asignación de retiro por concepto del porcentaje que le corresponde como prima mensual. A título de restablecimiento, pidió que se condene a la entidad demandada a: - Reconocerle, reliquidarle y pagarle los valores correspondientes a la prima mensual, con arreglo a lo previsto en los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006, 1515 de 2007 y demás disposiciones concordantes; y la inclusión en la nómina de las mismas desde el 1º de enero de 1996. - Pagarle por dicho concepto los siguientes valores: $17.068.280.oo para el año 1996 $18.618.082.oo para el año 1997

$22.796.809.oo para el año 1998 $26.663.991.oo para el año 1999 $29.125.078.oo para el año 2000 $29.853.208 oo para el año 2001 $31.817.415.oo para el año 2002 $33.369.013.oo para el año 2003 $34.931.528.oo para el año 2004 $36.852.767.oo para el año 2005 $38.695.407.oo para el año 2006 $40.436.698.oo para el año 2007 - Ejecutar, efectivizar y liquidar las condenas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone los siguientes: Prestó sus servicios como oficial de la Policía Nacional durante 37 años, 7 meses y 4 días, habiendo alcanzado el grado de Coronel. Al ser desvinculado del servicio el 22 de enero de 1988, la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución No. 1874 del 13 de mayo de 1988. La Prima Mensual fue creada por el Decreto 0107 de 1996, en beneficio de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General o Vicealmirante, Brigadier General o Contralmirante y Coronel o Capitán de Navío. Agregó, “Quinto.- Al demandante, la Caja de Sueldos de Retiro, no le ha reconocido, ni pagado el valor correspondiente a la Prima Mensual de que tratan las normas citadas. Este hecho puede constatarse en las liquidaciones auténticas

de su asignación de retiro que se adjuntan. En ellas, observamos, que la asignación de retiro comprende exclusivamente las partidas correspondientes a: asignación básica, prima de antigüedad, prima de actividad, subsidio familiar, prima de Academia Superior y la doceava parte de la prima de navidad; no aparecen los valores que se reclaman”. El 27 de julio de 2007, bajo el radicado No. 0544288, solicitó el reconocimiento y pago de la Prima Mensual, petición que fue resuelta negativamente a través del oficio demandado. NORMAS VIOLADAS Cita como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional, preámbulo y artículos 1, 2, 6, 23, 29, 34, 48, 53, 58, 90, 150 y 215; Código Contencioso Administrativo, artículo 84; Ley 4 de 1992; Decreto Ley 1212 de 1990, artículo 151; Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006 y 1515 de 2007. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL ejerció su derecho de contradicción, oponiéndose a las pretensiones del demandante. Dijo que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 218 de la

Constitución Política, la fuerza pública goza de un régimen prestacional especial. Que de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990, norma vigente a la fecha de terminación de los tres meses de alta que se concedieron al señor Zapata1 Díez, el objetivo principal de dicha entidad es reconocer, pagar y liquidar la asignación de retiro, con base en los últimos haberes devengados en actividad. Agregó que “cabe destacar nuevamente que el decreto 1212 de 1990, es norma de carácter especial, con la cual el demandante, consolidó el derecho a devengar asignación mensual de retiro, norma que no ha sido declarada ilegal ni inconstitucional, que se estatuyó de forma automática para evitar el traumatismo social y económico por la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003”. Así mismo, expresó que no es dable tener en cuenta la prima mensual para reajustar la asignación de retiro, habida cuenta de que la misma no fue incluida taxativamente como base para liquidar la prestación, de conformidad con el artículo 140 del Decreto antes mencionado. Propuso además las siguientes excepciones: iInexistencia del derecho, en tanto que el reconocimiento prestacional se efectuó atendiendo a la normativa aplicable que fue el Decreto 1212 de 1990. iiFalta de fundamento jurídico para las pretensiones, en atención a que la prima mensual no es un factor para liquidar la asignación de retiro, conforme a lo previsto en el artículo 140 ibídem. iiiViolación del principio de inescindibilidad por cuanto pretende el reconocimiento de factores y porcentajes diferentes a los que 1 Conforme al artículo 106 ibídem.

resultan aplicables por la norma que le reconoció la asignación de retiro. ivInexistencia del presunto acto administrativo demandado, habida cuenta de que se trata de un oficio de trámite que no contiene ninguna decisión de fondo. vLa genérica e innominada. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de agosto de 2008, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del acto; y denegó las demás pretensiones argumentando lo siguiente:

En cuanto a las excepciones:

1. Con relación al primer medio exceptivo, esto es, inexistencia del presunto acto demandado, concluyó que se trata de un verdadero acto administrativo como quiera que contiene una decisión de fondo acerca del reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro. (Fls. 66 y 67). ii. Respecto de los otros medios defensivos, adujo que estaban encaminados a incidir sobre el debate planteado, por lo que se resolverían en el curso de la sentencia.

En cuanto a las pretensiones: Manifestó que los Miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial, contemplado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el cual reguló la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de la policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de 30 años de servicio.

Agregó que el artículo 140 de la citada norma establece taxativamente los factores salariales de liquidación de la asignación de retiro, y de su contenido se deduce

que son estos y no otros, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de su cuantía. Recordó que en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió la Ley 4 de 1992, que regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales y prestaciones de los trabajadores oficiales, empleados públicos y la Fuerza Pública, la cual ha sido desarrollada por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y demás disposiciones concordantes. En ellos se ha venido consagrando a favor de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, el derecho a devengar una prima mensual en los grados y porcentajes allí regulados, calculada sobre la asignación básica y gastos de representación de los Ministros de Despacho. Sostuvo que la prima mensual se estableció a favor de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encuentren en servicio activo, no en beneficio de aquellos que se encuentren disfrutando de la asignación de retiro, como ocurre en el presente caso. Añadió que dichos decretos, por su naturaleza, no pueden incluir disposiciones sobre pensiones, en tanto que el régimen en ellos contemplado se modifica cada año y tampoco establecer regímenes pensionales, distintos de los previstos por el Legislador. Por último, concluyó que los factores para liquidar las asignaciones de retiro son los consagrados expresamente por la norma, esto es, el artículo 140 del

Decreto 1212 de 1990, el cual no contempla la prima mensual pretendida. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor, en memorial visible a folios 78 a 79 del expediente, interpuso recurso de apelación. Manifiesta que la sentencia recurrida incurrió en errónea apreciación de las pruebas, hechos, normas jurídicas, principios del derecho y la jurisprudencia. Arguye que el acto administrativo está viciado de nulidad, por cuanto está sustentado en argumentos jurídicos contrarios a las normas aplicables; fue proferido con desviación de las atribuciones propias del funcionario; configura una vía de hecho; y vulnera el derecho al debido proceso y el principio de favorabilidad. Concluyó que “2. Por tanto, probado que el demandante, Oficial con el grado de Coronel y con asignación de retiro, tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla, con base en la Prima mensual. Para lo cual no es de rigor que el derecho que se reclama deba aparecer en el decreto 1212 de 1990 dentro de los factores allí estipulados, pues estos beneficios fueron otorgados anualmente con posterioridad a tal precepto y se viene reconociendo a los oficiales del mismo grado en actividad y no por ello es permisivo violar todas las normas que protegen al retirado, llevándose olímpicamente por delate (sic) el principio de oscilación, reafirmado en el decreto 4433 de 2004”. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar la legalidad del oficio No. 9525/ GAG-SDP, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional, a través del cual negó el reajuste a la asignación de retiro con inclusión de la prima mensual regulada por el Decreto 107 de 1996 y los siguientes expedidos anualmente.

MARCO NORMATIVO

. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el personal de la Policía Nacional ostentaba un régimen prestacional especial propio, contemplado básicamente en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso2. Dicha 2 En los términos del artículo 76, numeral 12 de la Constitución Política de 1886 regulación estuvo contenida fundamentalmente en el Decreto 613 de 1977, 2062 de 1984, 096 de 1989 y 1212 de 1990. Con la Constitución Política de 1991, dicho régimen especial se mantuvo; así quedó plasmado en el artículo 218, inciso 3ª, que dispone: “La Policía Nacional … La Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. Atendiendo el sentir de la Constitución, el Congreso, con ocasión de la integración del Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, dispuso en la Ley 100 de 1993, que: “Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”. Subrayas fuera de texto.

Su especialidad, se justifica en la naturaleza “riesgosa” de la función que desempeñan, que consiste fundamentalmente en “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”3. Al respecto, la Corte Constitucional, en la providencia C-432 de 6 de mayo de 2004, dispuso: “Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.”. La especialidad se manifiesta, de un lado, en la creación de una prestación social llamada asignación de retiro y de otro, en la existencia de un mecanismo especial de actualización, conocido bajo el nombre de Principio de Oscilación. 3 Conforme lo dispone el artículo 218 de la Constitución Política. En relación con la asignación de retiro, esta Corporación ha sostenido que “es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.”4

Aclarado lo anterior, en el sub lite se puede constatar que la normativa vigente a la fecha en que se le reconoció la prestación al señor RICARDO DE LA CRUZ ZAPATA DÍEZ, fue el Decreto 2062 de 1984, que dispone al respecto lo siguiente: “Artículo 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por la disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente, o por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada, y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 141 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes en actividad. (…).” Ahora bien, la asignación de retiro, históricamente, ha tenido una forma de actualización especial, diferente a la que ordinariamente se ha establecido para las

pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, conocida como el Principio de Oscilación. Puede definirse como un mecanismo especial de actualización mediante el cual se garantiza el reajuste periódico de las pensiones de los Miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta las variaciones que sufren las asignaciones de actividad. 4 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; de 14 de febrero de 2007; C.P. doctor: Alberto Arango Mantilla; radicado interno NO. 1240-04; actor: Ferney Enrique Camacho González. Al respecto, en el Decreto 2062 de 1984, se definió este principio así: “Artículo 153. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decretó, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”( Subrayado fuera de texto). Posteriormente, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. Por razones de justicia y equidad, dicha ley abogó por la nivelación salarial y

prestacional en los distintos sectores de la administración pública. En este sentido, el artículo 13 de la citada ley dispuso: “Articulo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.”. En desarrollo de la disposición transcrita, el Gobierno expidió el Decreto 25 de 1993, el cual estableció los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los siguientes términos: Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) de la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los Brigadieres Generales y Contraalmirantes el SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (64%); y los Coroneles y Capitanes de Navío el CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como primas.”. El Decreto en cita, en su artículo 35, derogó expresamente el contenido de los Decretos 335 y 921 de 19925, que fijaban los sueldos básicos de los miembros

de la Fuerza Pública. En este marco, posteriormente se expidieron los Decretos 107 de 1996 y demás disposiciones concordantes expedidas anualmente6. En ellos se consagró una prima mensual a favor de los Oficiales de la Policía Nacional, en los grados y porcentajes allí especificados, teniendo en cuenta lo que en todo tiempo devenguen los Ministros de Despacho como asignación básica y gastos de representación. Así, el inciso tercero del artículo 3º preceptúa lo siguiente: “Artículo 3o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. (…) Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.”. No sobra advertir que los Decretos sucesivos han recogido similar disposición. Teniendo en cuenta la anterior normatividad, la Sala procede a estudiar el asunto de fondo planteado.

En el sub – lite se encuentran probados los siguientes hechos: 5 El Decreto 921 de 1992, fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992 con efectos a partir del 1 de junio de 1992. En su artículo 15 estableció la asignación mensual de los miembros de las Fuerzas Militares, entre ellos, la de los Mayores Generales equivalente al 70% de lo que en todo tiempo devengue un Ministro por asignación básica y gastos de representación. 6 Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, y demás. - De conformidad con la hoja de servicios No. 0518 del 22 de febrero de 1988, el señor RICARDO DE LA CRUZ ZAPATA DÍEZ laboró al servicio de la Policía Nacional por el período comprendido entre el 4 de febrero de 1957 y el 22 de abril de 1988, incluido tiempo doble, para un total de 37 años, 3 meses y 4 días, desvinculándose en el grado de Coronel (Fl. 7). - Devengó durante el último mes de servicios las siguientes prestaciones: sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, academia superior, subsidio familiar y prima de navidad (Fl. 8). - Mediante Resolución No. 1874 de 13 de mayo de 1988, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció asignación mensual de retiro, a partir del 22 de abril de ese mismo año, en los siguientes

términos (Fl. 9): “Que de conformidad con el Decreto No. 2062 de 1984 y demás normas concordantes en la materia, se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro equivalente al 95% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, según liquidación que obra a folio No. 22.”. - Posteriormente, el 27 de julio de 2007, presentó derecho de petición dirigido a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en el que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores que por concepto de prima mensual le adeudaba, así como su inclusión en nómina, argumentando que le asiste ese derecho, conforme al principio de oscilación consagrado en el Decreto 1212 de 1990, así (Fl. 2): “ … El decreto 1212 de 1990, artículo 151; la ley 2ª de 1945, artículo 34, y demás normas concordantes, que regulan el principio de oscilación, por medio del cual todas las variaciones que se introduzcan en las asignaciones del personal en servicio activo incrementan, en la misma proporción, las del personal en situación de retiro o pensionado”. - La entidad demandada, mediante Oficio No. 9525 / GAG-SDP del 29 de octubre de 2007, denegó la anterior solicitud, argumentando lo siguiente (Fl. 5): “ … de lo que se puede concluir que los porcentajes de las primas de que trata el artículo 3º, solo se liquidan para el personal de Oficiales para los grados específicamente señalados en este artículo únicamente en servicio activo y que para efectos de la liquidación de la asignación mensual de

retiro se debe efectuar conforme a las bases de liquidación señaladas en los decretos de carrera vigentes a la fecha en que se produzca el retiro del servicio activo, equivale decir para el presente caso el decreto 2062 de 1984. De otra parte la Caja, para efectos de liquidación de su asignación mensual de retiro, ha dado estricto cumplimiento al Decreto especial con el que causó el derecho, dando aplicación a la normatividad que en materia salarial en reajuste de asignación mensual de retiro, año por año ha expedido el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, sin que esta Entidad le adeude valor alguno…” EL CASO CONCRETO Para efectos de establecer si al señor Zapata Díez le asiste derecho a que se le reajuste la asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual establecida en el Decreto 106 de 1997 y demás normas posteriores expedidas anualmante, es preciso resaltar que esta le fue reconocida mediante Resolución No. 1874 del 13 de mayo de 1988, con fundamento en el Decreto 2062 de 1984, vigente para ese momento; contrario a lo afirmado por el Tribunal que considera que la normativa aplicable es el Decreto 1212 de 1990. En consecuencia, para su liquidación debieron incluirse las partidas expresamente señaladas en esa norma: “Artículo 141. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales, sobre, las siguientes partidas, asì: a) (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía en las condiciones indicadas en este estatuto.

5. Doceava (1/12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7 Gastos de representación para Oficiales Generales.

8. Subsidio Familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.”.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”. Ahora bien, de acuerdo con la hoja de servicios visible a folio 7, se constata que la entidad demandada liquidó la asignación de retiro, teniendo en cuenta los factores antes señalados, estos son: sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, subsidio familiar y prima de navidad. Lo anterior pone en evidencia que la prima mensual pretendida no se encontraba contemplada como factor computable para liquidar la asignación de retiro, conforme al Decreto antes citado. Diferente es que por virtud del principio de oscilación, la asignación se liquide teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las

asignaciones de actividad, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 141 de ese Decreto, disposición que establece las bases de liquidación antes mencionadas. Al respecto, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, de 28 de enero de 2010, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 1615-2008, en un asunto similar al aquí planteado, se afirmó: “Es importante aclarar que la oscilación aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable, pues como se puede observar en el artículo 120 del Decreto 613 de 1977, se deben tener en cuenta todas las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado relacionadas con el artículo 113 ibidem, es decir: sueldo básico, prima antigüedad, Subsidio familiar, prima de actividad, prima de navidad, gastos de representación y prima de Oficial diplomado en Academia Superior de Policía. Al no encontrarse la prima mensual dentro de los factores contemplados en el artículo 113 del Decreto 617 de 1977, no es susceptible de oscilación. (…) Lo anterior permite concluir que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro aplicando normas posteriores a las vigentes al momento en que adquirió el derecho, 12 de octubre de 1981, y que regulan la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales que se encontraban en servicio activo después de la entrada en

vigencia de la Ley 4 de 1992.” (Subrayado fuera de texto). De lo anterior se desprende que la oscilación se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable, pues según las voces del artículo 153 del Decreto 2062 de 1984, se deben tener en cuenta todas las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado, arriba señaladas. Por lo tanto, al no encontrarse la prima pretendida dentro de los factores contemplados en el artículo 141 del mencionado Decreto, no es susceptible de la aplicación del principio de oscilación. Se concluye entonces, que la prima mensual no puede tenerse en cuenta para efectos de realizar el reajuste reclamado, pues, se reitera, no fue partida computable para la determinación de la asignación de retiro, ni lo es, de conformidad con el texto normativo expuesto, en la actualidad. Lo anterior pone en evidencia que la entidad demandada no vulneró los derechos adquiridos alegados por el apelante en el libelo de la demanda, por cuanto al momento en que consolidó su derecho, esto es, el 13 de mayo de 1988, se tuvieron en cuenta las partidas computables, y a partir de dicho momento, la entidad demandada ha venido aplicando la escala gradual porcentual establecida en los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004,