CE-25000-23-25-000-2008-00115-01(1177-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / ASIGNACION DE RETIRO - Principio de oscilación El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de las pensiones en la forma como lo dispone el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Para tales funcionarios, el reajuste pensional se realiza conforme a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, es decir, aplicando el principio de la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Lo anterior permite que los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, puedan acceder al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ibídem. Lo anterior evidencia que a la demandante le es más favorable el reajuste pensional establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el IPC y no el de la oscilación dispuesto en el régimen especial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / DECRETO 1211 DE

1990

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 8464-05, MP. Maime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00115-01(1177-10)

Actor: LILIA CARO DE SARMIENTO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora LILIA CARO DE SARMIENTO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 45413 de 23 de noviembre de 2007, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó a la demandante el reajuste anual aplicando la variación porcentual del IPC. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle y reajustarle la pensión con base en el índice de precios al consumidor de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pagarle la diferencia que surja entre lo pagado y lo que se debió pagar aplicando el IPC, los intereses moratorios, las costas procesales, agencias en derecho y la indexación sobre las sumas de condena que resulten; y darle cumplimiento a la sentencia en los

términos de los artículos 176, 178 y 179 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La entidad demandada, mediante Resolución No. 0221 de 7 de abril de 1981 reconoció asignación de retiro al General JAIME SARMIENTO SARMIENTO. Con ocasión del fallecimiento del señor JAIME SARMIENTO SARMIENTO, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No. 2416 de 13 de agosto de 1999 reconoció a favor de la actora “pensión de beneficiarios”. La asignación de retiro ha sido reajustada aplicando el principio de oscilación establecido en el artículo 169 del Decreto No. 1211 de 1990. Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política determinan que el valor de la mesada pensional no podrá reducirse y para tal efecto garantiza su reajuste anual. La Ley 100 de 1993, en el artículo 14 establece que las pensiones deben ser reajustadas de oficio cada año en un porcentaje no inferior al IPC. A pesar de lo anterior y atendiendo lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley mencionada, que excluyó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares, el reajuste pensional aplicado para los años 1997 a 2004 fue inferior al IPC. La Entidad demandada desconoció lo preceptuado en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo en cita en el siguiente sentido: “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican la negación de derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene derecho a que se les reajuste la pensión de vejez, jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes, aplicando el IPC. El 31 de agosto de 2007, la demandante solicitó el pago del reajuste anual de su pensión aplicando el IPC, el cual le fue negado a través del acto demandado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; Ley 238 de 1995, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279 parágrafo 4; Ley 4 de 1992, artículo 2 y Código Contencioso Administrativo, artículo 84. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de “PRIMACÍA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL”, no configuración de falta de aplicación y violación directa de la ley, inepta demanda, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción de derechos (fl. 63). Los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen especial, según el cual las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo. En este sentido el reajuste pensional anual está sometido al principio de oscilación y por tal razón es inapropiado adoptar mecanismos diferentes que

implicarían la aplicación de un régimen prestacional distinto. No es posible que los miembros de la Fuerza Pública accedan a la prestación en aplicación del régimen prestacional especial y a la vez pretendan que el reajuste de la misma sea por el régimen general de seguridad social que permite la aplicación del IPC. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls.124 a 139). En cuanto a las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de agotamiento de la vía gubernativa consideró que el acto demandado entró a resolver de fondo la petición y por tanto no puede ser considerado como un simple acto de comunicación, motivo por el cual se entiende agotada la vía gubernativa únicamente respecto de los años citados en la solicitud. Luego de relacionar las pruebas allegadas al expediente se refirió al régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, admitiendo que las asignaciones de retiro se incrementan en la misma proporción que los sueldos de los miembros en servicio activo, creando así una garantía que no disfrutan los demás servidores públicos. Se entiende que las prerrogativas establecidas en el régimen especial son superiores a las fijadas para los demás servidores públicos, sin embargo la aplicación del principio de oscilación de las asignaciones de retiro aplicable a los miembros de la Fuerza Pública resultó menos favorable que el reajuste fijado para la generalidad. Teniendo en cuenta lo anterior y en aplicación de la Ley 238 de 1995 se permitió que los miembros de la Fuerza Pública accedieran a los beneficios establecidos

en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 por resultarles más favorables. Luego de confrontar el porcentaje aplicado bajo el principio de oscilación con el IPC de los años 1996 a 2007 concluyó que el incremento aplicado al accionante fue inferior al índice de precios al consumidor, razón por la cual ordenó su nivelación. La aplicación del IPC sólo procede hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha a partir de la cual entró a regir el Decreto 4433 que volvió a “acoger el principio de oscilación”. Por lo anterior, y en aplicación de la prescripción cuatrienal ordenó el pago de las diferencias causadas entre el 31 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2004. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.141). Manifestó que la Caja de Retiro debe someterse a las normas que regulan la Carrera Militar contenidas en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública que resulta incompatible con los aplicados a otros servidores públicos y por tal razón reajusta las asignaciones de retiro aplicando el principio de oscilación. De conformidad con lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, el reajuste de las asignaciones de retiro esta sometido únicamente al principio de oscilación, por tal razón, si se usaran otras fórmulas o sistemas de liquidación también se estaría aplicando el sistema prestacional que las contiene, mezclando dos regímenes distintos. En el presente caso no se configura ninguna de las causales de nulidad de los

actos administrativos demandados, por el contrario las actuaciones realizadas se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de la Fuerza Pública porque los incrementos anuales de las asignaciones de retiro se han hecho con base en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional. No es posible que en aplicación del principio de favorabilidad se tome lo más conveniente de dos regímenes prestacionales distintos porque ello implicaría “una desigualdad laboral”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Lilia Caro de Sarmiento, en calidad de cónyuge supérstite del General del Ejército Jaime Sarmiento Sarmiento, tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reajuste “la pensión de beneficiarios” aplicando el índice de precios al consumidor, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993. Acto acusado Oficio 45413 de 23 de noviembre de 2007, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó a la actora el reajuste de la asignación de retiro aplicando el IPC (fl.7). Argumentó que el reajuste de las asignaciones de retiro se realiza únicamente con el principio de la oscilación dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 y por tal razón no es posible aplicar un sistema prestacional distinto. Lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 0221 de 7 de abril de 1981, el Director General de la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al General ® del Ejército JAIME SARMIENTO SARMIENTO, una asignación mensual de retiro a partir del 10 de enero de 1981, en cuantía del 95% del sueldo correspondiente a su grado (fl.12). Mediante Resolución No. 2416 de 13 de agosto de 1999, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor de la señora Lilia Caro de Sarmiento, cónyuge supérstite del General Jaime Sarmiento Sarmiento, una “pensión de beneficiarios” a partir del 1 de agosto de 1999 (fl.14). A través de escrito radicado el 31 de agosto de 2007, la demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la pensión teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor (IPC) de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por resultar más favorable que la oscilación aplicada (fl.3). Análisis de la Sala Reajuste de las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de las pensiones en la forma como lo dispone el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Para tales funcionarios, el reajuste pensional se realiza conforme a lo dispuesto

en el Decreto 1211 de 1990, es decir, aplicando el principio de la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, se adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente sentido: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. Lo anterior permite que los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, puedan acceder al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ibídem, sin embargo la entidad demandada continúa aplicando el principio de la oscilación consagrado a favor de los miembros de la Fuerza Pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aduce que la Ley 100 de 1993 no es compatible con las leyes que rigen al personal militar que ostenta un régimen especial diferente al que regula las pensiones de jubilación del sector público; para el caso el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 169 determina la oscilación de la asignación de retiro y pensión así: “…Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este

Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.”. En relación con el tema objeto de la controversia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 8464-05, M.P. Dr. Jaime Moreno García, afirmó lo siguiente: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el

derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su

aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho

público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la pensión de la actora, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema

de oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.1 DECRETO No.2 % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 8% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 28 (10 de enero) 22,44% 17,68% 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) 10% 16,70% 2720 (27 de 2724 (27 de 9,23% 9,23% 2000 diciembre) diciembre) 2710 (17 de 2737 (17 de 2,50% 8,75% 2001 diciembre) diciembre) 2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4,66% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 3,50% 6,99% 2003 diciembre) diciembre) 4150 (10 de 4158 (10 de

4,00% 6,49% 2004 diciembre) diciembre) 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% 2007 600 (2 de marzo) 1515 (05 de mayo) 0,00% 4,48% Lo anterior evidencia que a la demandante le es más favorable el reajuste pensional establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el IPC y no el de la oscilación dispuesto en el régimen especial. La Sala precisa que el ajuste pensional aplicando el IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, porque el Decreto 4433 de 2004 que reglamentó la Ley 923 de 2004, retomó el sistema de la oscilación dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, con el siguiente tenor literal. “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. 1 Por medio del cual se fija la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el fallo apelado que ordenó el pago de las diferencias por concepto de reajuste pensional, causadas entre el 31 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2004. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por LILIA CARO DE SARMIENTO, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Ausente por Comisión de Servicios

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ