CE-25000-23-25-000-2008-00146-01(1439-09)-2010

REAJUSTE DE ASIGNACION DE RETIRO - A partir de la Ley 238 de 1995 se aplicará la variación del IPC / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor. Mesada catorce / APLICACION DE LA LEY MAS FAVORABLE - Reajuste de asignación de retiro A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14, y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00146-01(1439-09)

Actor: HUMBERTO GONZALEZ ROZO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

HUMBERTO GONZALEZ ROZO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio No. 38992 de 12 de octubre de 2007, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro del demandante. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la asignación de retiro desde el mes de enero de 1997, de acuerdo a lo indicado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando esta norma le sea más favorable. Igualmente deberá reajustar la asignación de retiro con los nuevos valores de la liquidación que se debe realizar, y dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como Oficial durante 42 años, 4 meses y 17 días, alcanzó el grado de Coronel y se desvinculó a partir del 30 de mayo de 1991. Mediante Resolución No. 069 de 23 de enero de 1992, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro, la cual se incrementa anualmente en la proporción según el principio de oscilación dispuesto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. La Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la cual estableció en su artículo 14 que el reajuste debe hacerse anualmente de acuerdo

al índice de precios al consumidor; por lo tanto el demandante debió recibir un incremento diferente por cada año a partir de 1997, cuya diferencia se relaciona de la siguiente manera:

PORCENTAJE PORCENTAJE

AÑO PRINCIPIO DE INCREMENTO OSCILACION I.P.C. 1997 10.16% 21.63% 1998 23.80% 17.68% 1999 14.91% 16.7% 2000 9.23% 9.23% 2001 4.18% 8.75% 2002 4.85% 7.65% 2003 4.87% 6.99% 2004 4.68% 6.49% 2005 5.50% 5.50% 2006 5.00% 4.85% 2007 4.50% 4.48% El demandante solicitó a la entidad el reajuste de su asignación de retiro desde 1997 en adelante con la aplicación de la Ley 238 de 1995, según los años en los que el I.P.C. fuera más alto, y mediante el acto acusado se negó la petición. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 48, 53 y 220; Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279; y Decreto 1211 de 1990, artículo 169. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fl. 49) oponiéndose a todas las pretensiones con la siguiente argumentación: El régimen prestacional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento en que ocurran los

hechos, las cuales prevalecen sobre las de carácter general. Este régimen especial establece que las asignaciones de retiro deben ser reajustadas anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado de conformidad con el principio de oscilación. El principio de oscilación únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Por otra parte la asignación de retiro no es una pensión del régimen de prima media con prestación definida, es una excepción a la aplicación del sistema general de seguridad social integral, como lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen el personal militar porque los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público, con base en el artículo 217 de la Constitución Política. La asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de Policía, que ha sido definida como un reconocimiento o remuneración que se asigna al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes que, sin perder su grado, cesan en su obligación de prestar servicio en actividad. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 30 de abril de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda (Fl. 101 a 110), con la siguiente argumentación: Estableció que la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares

es reajustada con fundamento en el principio de oscilación, el cual fue durante algunos años inferior al índice de precios al consumidor, siendo esto desfavorable al actor. Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional conciben la asignación de retiro como una especie dentro del genero pensión, y que la ley permite en algunos casos la escindibilidad normativa a fin de darle aplicación al artículo 53 de la Constitución y a la Ley 4ª de 1992 que prevén el rejuste anual de las pensiones, resulta imperativo acudir en el presente caso a la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandante debió reliquidar la asignación de retiro que percibe el actor tomando como referencia el índice de precios al consumidor (I.P.C.) del año inmediatamente anterior, cuando aquel fuera superior al aumento realizado. En el presente caso debió practicarse el reajuste de las mesadas de 1997, 1999 y de 2001 a 2004, sin embargo el pago de los reajustes de los años 1997, 1999 y de 2001 a septiembre de 2003 no son procedentes, por haber operado la prescripción de derechos, ya que el actor solicitó el reconocimiento de la reliquidación el 17 de septiembre de 2007, por lo que estan prescritas las mesadas anteriores al 17 de septiembre de 2003, según lo dispone el Decreto 1211 de 1990. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre a folio 112 del expediente en el siguiente sentido: Los derechos, obligaciones, régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los

miembros de las Fuerzas Militares poseen un régimen propio, diferente al régimen general, al cual hacen parte todos los demás trabajadores. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se somete a las normas que establecen el régimen de la asignación de retiro, las cuales no son compatibles con las aplicadas a otros servidores públicos, por lo tanto se ciñe al estatuto que regula la carrera de los Oficiales y Suboficiales vigentes al momento del reconocimiento de la prestación militar, según el caso. La entidad demandada ha actuado en cumplimiento de las normas constitucionales, de las que rigen para el sector de Defensa y de las normas generales. El principio de oscilación es propio del régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares y está consagrado en los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, formulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el Señor HUMBERTO GONZALEZ ROZO puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Acto acusado Oficio CREMIL No. 38992 de 12 de octubre de 2007, proferido por el Subdirector

de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 069 de 23 de enero de 1992 (fl. 5), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor Coronel ® del Ejército Humberto González Rozo, una asignación mensual de retiro a partir del 1º de junio de 1992 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo. A través de escrito radicado el 17 de septiembre de 2007, el demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de las mesadas de su asignación de retiro, en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Caja y la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 (fl. 2). Por medio del Oficio CREMIL No. 38992 de 12 de octubre de 2007, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta a la petición, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido pues “en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación” conforme lo dispone el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, por tanto “no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC”

(fl. 4). A folio 12 del expediente obra certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se discrimina el incremento anual reconocido al actor por el sistema de oscilación así:

AÑO INCREMENTO

1997 10.16% 1998 23.80% 1999 14.91% 2000 9,23% 2001 4.18% 2002 4.85% 2003 4.87% 2004 4.68% 2005 5.50% 2006 5.00% 2007 junio 4.50% Del reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los

pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14, y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de la asignación de retiro diferentes al de oscilación establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública, contrariando el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado. Y es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó en el acto acusado, que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público; además ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo y los demás pensionados. En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el expediente 84642005 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno

García se dijo: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria

posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro

no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos

causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la asignación de retiro del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.1 DECRETO No.2 % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 8.00% 17,68% 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) 10.00% 16,70% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 2.50% 8,75% 2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4.66% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 3.50% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4.00% 6,49% El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993. Por tal circunstancia, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL No. 38992 de 12 de octubre de 2007, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 1997. 1 Por medio del cual se fja la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. Como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 17 de septiembre de 2007, el reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2002 se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en

actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. Por lo anteriormente expuesto se confirmará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha en que entró a regir el Decreto 4433). Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por Humberto González Rozo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Reconócese personería a la Doctora Olga Patricia Parra Roncancio, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 134 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA