CE-25000-23-25-000-2008-00186-02(1758-09)-2010

PRUEBA PERICICIAL – Finalidad / PRUEBA PERICIAL – Impertinencia El presente asunto se contrae a establecer el régimen prestacional aplicable a la demandada, con la finalidad determinar la legalidad del monto del reajuste 75% de la pensión vitalicia de jubilación de la demandada; mientras que la prueba pericial solicitada por la demandada se dirige a determinar la suma de dinero a reintegrar a favor de la entidad demandante en el eventual caso en que se acceda a las pretensiones de la demanda, lo cual es una consecuencia del fallo que se dicte, pero la misma no está orientada a verificar los hechos que originan la demanda. Por lo anterior, y dado a que el asunto controvertido puede ser resuelto con los documentos allegados al expediente, con los pedidos por el Tribunal en el auto cuestionado y con el estudio de las normas aplicables al caso sub judice, la prueba pericial resulta impertinente e innecesaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo del año dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00186-02(1758-09)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: ROGELIO BOLAÑOS BAUTISTA Auto interlocutorioApelación Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 30 de abril de 2009 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual se negó la práctica de las pruebas testimonial y

pericial.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. en la modalidad de lesividad, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República acudió ante el Tribunal de Cundinamarca con el fin de solicitar que se declare la nulidad de las decisiones administrativas contenidas en los siguientes actos:

1. La Resolución No. 1516 de 29 de noviembre de 1994, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a favor de Rogelio Bolaños Bautista, mediante la cual se le reconoció un reajuste pensional equivalente al 75% del promedio de las pensiones de los congresistas para el año de 1994.

2. La Resolución 00093 del 13 de febrero de 1996, expedida por la entidad accionante, mediante la cual se dispuso que el reajuste especial de la pensión se debía a partir del 1º de enero de 1992.

3. La Resolución 1628 de 30 de diciembre de 1996, proferida por la parte actora, mediante la cual se reconocieron y pagaron los intereses de mora sobre el reajuste decretado para los años 1992 y 1993.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene que la señora Concepción Bolaños de Bolaños, en su calidad de sustituta pensional de Rogelio Bolaños de Bautista, perciba la pensión decretada mediante la Resolución 0246 de 10 de julio de 1990 del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Solicitó además se condene a la accionada a reintegrar los valores cancelados

con ocasión a los citados reajustes e intereses de mora desde el mes de enero de 1992 hasta el mes de diciembre de 2007, debidamente inexados. Finalmente, solicitó se decrete la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones cuya nulidad se demanda.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Por auto del 30 de abril de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “A” se abrió el proceso a pruebas.

En dicha providencia se ordenó tener como pruebas en este proceso, con el valor que les corresponda legalmente, las documentales aportadas por la parte actora con el escrito de demanda y por el extremo pasivo en la contestación (fl. 131). En el mismo auto se negó la práctica del testimonio solicitado por la parte demandada por cuanto la prueba testimonial no resulta idónea, ya que lo que pretende probar se puede acreditar a través de pruebas de carácter documental (fl.132). En la referida providencia se negó también la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte demandada, toda vez que lo que pretende probar con el mismo, es susceptible de corroborar mediante la prueba documental allegada al expediente, por lo que resulta innecesario el decreto de dicha prueba (fl. 132).

III. EL RECURSO El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra el auto que decretó algunas pruebas y negó la prueba testimonial y la pericial.

Respecto a la prueba testimonial, afirmó el recurrente que el testimonio solicitado sí es efectivo, ya que en la demanda no sólo se pide la reducción de la pensión sino el

reintegro del valor cancelado, suma que fue establecida con base en una certificación del testigo solicitado, por lo que resulta necesario para determinar los factores que se tuvieron en cuenta para establecer el monto de la pensión reconocida. Respecto a la prueba pericial, afirmó el recurrente que la prueba es absolutamente necesaria y pertinente, por cuanto el fondo de la controversia radica esencialmente en determinar cual es el monto de la pensión a que estaría obligado a reintegrar la demandada en caso de que prosperen las pretensiones, por lo que se hace necesario saber con exactitud y precisión el mencionado monto, lo que justifica el nombramiento de un perito contador especializado en liquidaciones pensionales (fl 133).

IV. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si estuvieron bien denegadas las pruebas testimonial y pericial solicitadas por la parte demandada.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL El artículo 175 del C.P.C., aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A, prevé: “Art. 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez...” (Resaltado fuera del texto). La petición de la prueba testimonial se encuentra consagrada en el artículo 219 del C.P.C., el cual en su tenor literal reza: “cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. (…) “

La parte demandada dentro del capítulo denominado “PRUEBAS” del escrito de la demanda solicitó, entre otras, el decreto de la prueba testimonial en los siguientes términos: - Que se cite al señor JESÚS ALBERTO RAMOS HERERA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, Jefe de la División de Prestaciones Económicas del Congreso de la República, o por quien haga sus veces, para que declare sobre los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para establecer el monto de la pensión que se reconoció al demandado antes de la demanda. Igualmente deberá declarar sobre los supuestos fácticos que se pretenden ahora para que la pensión sea disminuida en aproximadamente en cincuenta por ciento (50%), a pesar de que la controversia es sólo de un veinticinco por ciento (25%) (fl. 124). La Sala considera necesario señalar que el presente asunto se contrae a establecer el régimen prestacional aplicable a la demandada, con la finalidad de determinar la legalidad del monto del reajuste 75% de la pensión vitalicia de jubilación de la señora Concepción Bolaños de Bolaños, en calidad de sustituta pensional del señor Rogelio Bolaños Bautista, asunto que esencialmente se esclarece estudiando la normatividad aplicable al caso. Por lo anterior y dado que los documentos allegados al expediente, los pedidos por el Tribunal en el auto cuestionado y el estudio de las normas aplicables al caso sub judice, aportan los elementos de juicio necesarios para resolver el asunto controvertido, porque resultan suficientes para determinar el régimen prestacional aplicable a la demandada, la prueba solicitada resulta superflua o innecesaria.

Las razones precedentes conducen a la Sala a confirmar el auto en este punto, como efectivamente se procederá en la parte resolutiva de esta providencia. DE LA PRUEBA PERICIAL El artículo 175 del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A, prevé: “Art. 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez. ...” (Resaltado fuera del texto). La prueba pericial consagrada en el artículo 233 del C.P.C., el cual en su tenor literal reza: “Art. 233. Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…) “ La parte demandada dentro del capítulo denominado “PRUEBAS” de la contestación de la demanda solicitó, entre otras, el decreto de la prueba pericial en los siguientes términos: “… el nombramiento de un perito contador y especializado en liquidaciones, para que en el remoto caso en que prosperaran las pretensiones de la demanda, determine cuál sería el monto de la pensión a que tendría derecho la demandada y cuál la cuantía que estaría obligada a reintegrar al FONDO demandante(…) Por tratarse de liquidaciones matemáticas, se justifica la designación de un perito especializado en el tema. ” (fl. 124 y 125) Como se señaló previamente, el presente asunto se contrae a establecer el régimen

prestacional aplicable a la demandada, con la finalidad determinar la legalidad del monto del reajuste 75% de la pensión vitalicia de jubilación de la demandada; mientras que la prueba pericial solicitada por la demandada se dirige a determinar la suma de dinero a reintegrar a favor de la entidad demandante en el eventual caso en que se acceda a las pretensiones de la demanda, lo cual es una consecuencia del fallo que se dicte, pero la misma no está orientada a verificar los hechos que originan la demanda. Por lo anterior, y dado a que el asunto controvertido puede ser resuelto con los documentos allegados al expediente, con los pedidos por el Tribunal en el auto cuestionado y con el estudio de las normas aplicables al caso sub judice, la prueba pericial resulta impertinente e innecesaria. Las razones precedentes conducen a la Sala a confirmar el auto en este aspecto, como efectivamente se procederá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 30 de abril de 2009 proferido por el Tribunal de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal para que continúe con el trámite que corresponda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ