CE-25000-23-25-000-2008-00190-01(1057-11)-2012

PRUEBA PERICIAL – Es inconducente para establecer el monto de la condena / PRUEBA TESTIMONIAL – Inconducencia En criterio de la Sala las pruebas pericial y testimonial negadas son inconducentes, toda vez que el demandado pretende establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena. Y con la segunda, para que se declare sobre los “supuestos fácticos” que se tuvieron en cuenta en el reconocimiento de la pensión y la razón de la disminución del monto de la mesada, cuando existe normatividad que rige el tema pensional.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 175 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00190-01(1057-11)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA

AUTORIDADES NACIONALES APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra

el auto de 24 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la práctica de la prueba testimonial y pericial. El apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica en ejercicio de la acción que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 0414 de 12 de junio de 1995, 0339 de 15 de marzo y 1790 de 30 de diciembre de 1996, mediante las cuales reconoció el reajuste y los intereses de mora sobre el reajuste del 75% de la pensión de jubilación del demandado Hernán Peñaloza Castro. Solicita se declare que no estaba obligada a reconocer el reajuste especial de la pensión del demandado, en cuantía superior al 75% de lo que devengaba un Congresista en 1994 y se reintegren las sumas pagadas en exceso. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 24 de septiembre de 2010 negó la prueba testimonial y pericial, pues “(…) resulta inconducente (…) toda vez que los hechos de la demanda y su contestación no se pueden probar a través de testimonios sino mediante prueba documental” y porque “(…) para resolver la controversia planteada en el asunto sub lite no se requiere conocimientos científicos o técnicos, esta prueba resulta improcedente”, a su juicio consideró que el problema jurídico a resolver versa sobre un punto de derecho que se encuentra regulado por normas que de forma concreta y específica dilucidan la controversia (fls. 332-334) (Negrillas del texto).

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, por considerar que la prueba negada es necesaria para establecer con exactitud el monto de la devolución de lo que se le ha pagado por concepto de mesadas pensionales y el valor de la pensión (fls. 336-337). Para resolver se, CONSIDERA PROBLEMA JURIDICO El asunto se contrae a establecer si las pruebas solicitadas por la parte demandada debieron ser decretadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANÁLISIS DE LA SALA El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales al tenor del artículo 175 del C.P.C., no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes cuando son útiles para la formación del convencimiento del Juez. Las partes deben probar las afirmaciones expuestas en los escritos presentados ante el Tribunal, a través de los medios probatorios establecidos en la ley para llevar al convencimiento al Juzgador – artículo 175 del C.P.C.-, sobre los hechos expuestos en la demanda; pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso (artículo 174 del C.P.C.), siempre que sean conducentes, pertinente y útiles para la decisión del mismo. Según en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las

manifiestamente superfluas. Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados. Del concepto Conducencia y Pertinencia de la prueba Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. “La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.”1 1 Manual de Derecho Probatorio pág-27, Jairo Parra Quijano – Ediciones Librería El Profesional – Bogotá. Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la Ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. Caso concreto Analizada la demanda, se observa que el motivo de la controversia gira en torno a si el demandado tiene o no derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el

año de 1992. El artículo 233 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 168 del C.C.A., sobre la procedencia de la peritación preceptúa: “Art.233.- La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.”. El artículo 236 del C. de P.C. regla lo atinente a la forma como debe solicitarse la práctica de la prueba pericial, así: “Art.236.- Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1a. La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho.” La parte demandada al solicitar la práctica del dictamen, expresó: “Solicitó el nombramiento de un perito contador y especializado en liquidaciones, para que en el remoto caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, determine cuál sería el monto de la pensión a que tendría derecho el demandado y cuál la cuantía que estaría obligado a reintegrar al FONDO demandante. En las pretensiones de la demanda se pide que la pensión debe disminuirse de un 75% a un 50% y que debe reintegrarse la suma de $947.102.934. Y en la sustentación de la suspensión provisional, se pide que la pensión que tenía para la fecha de presentación de la demanda, debe reducirse en un 50%. Por tratarse de liquidaciones matemáticas, se justifica la designación de un perito especializado en el tema.” (fls. 329-330).

De la prueba testimonial El artículo 175 del C. de P.C. aplicable por remisión expresa del artículo 168 del C.C.A, prevé lo siguiente: “Art. 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez. (...)” (Negrillas fuera del texto). La petición de la prueba testimonial se encuentra consagrada en el artículo 219 del C. de P.C., el cual en su tenor literal preceptúa: “Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. (…) “ En criterio de la Sala las pruebas pericial y testimonial negadas son inconducentes, toda vez que el demandado pretende establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena. Y con la segunda, para que se declare sobre los “supuestos fácticos” que se tuvieron en cuenta en el reconocimiento de la pensión y la razón de la disminución del monto de la mesada, cuando existe normatividad que rige el tema pensional. También resultan impertinentes, toda vez que no guarda una relación directa con lo que es objeto de la litis, pues lo que se debate es el porcentaje de la pensión del demandado, de conformidad con las normas

aplicables y para calcular su monto no es necesario decretar el dictamen pericial por tratarse de un punto de derecho. En todo caso lo requerido se puede calcular y fijar con operaciones matemáticas básicas que se efectúan con base en las fórmulas y orientación indicadas en la jurisprudencia. Siendo así, habrá de confirmarse el proveído impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 24 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la prueba testimonial y pericial solicitada dentro del proceso adelantado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA nj/mm