CE-25000-23-25-000-2008-00204-01(2479-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DEL SERVICIO DE APRENDIZAJE SENA – Incompatibilidad con pensión del Instituto de Seguros Sociales En diversas oportunidades esta Corporación ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, aquella entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación a tal instituto no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Vale decir, el ente público patronal que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S., para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Por tratarse del mismo tiempo de servicios prestados al SENA, no hay lugar a la compatibilidad de pensiones que se pretende en la demanda, pues dicha circunstancia desconocería la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 – ARTICULO 1 / DECRETO 813 DE 1994 –

ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00204-01(2479-11)

Actor: JESUS CAMPOS TAMI

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

Apelación Sentencia – Autoridades Nacionales

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jesús Campos Tami contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en procura de obtener el pago de las mesadas pensionales de jubilación insolutas.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jesús Campos Tami solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 001665 de 14 de agosto de 2007, expedida por la Secretaria General del SENA, “Por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan sumas a restituir”, en

relación con la pensión que venía disfrutando el actor. - Resolución No. 002390 de 25 de octubre de 2007, a través de la cual la misma funcionaria resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión inicial. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada al pago de todas las mesadas pensionales insolutas, con sus respectivos ajustes legales, intereses corrientes y moratorios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que dicho organismo le suspendió el pago de la pensión de jubilación al demandante. Reclamó además el pago de la indemnización de perjuicios morales y materiales causados por los actos acusados, que estimó en no menos del equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales. De igual manera requirió la indexación de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 ibídem y condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. Finalmente solicitó se declare que el señor Jesús Campos Tami no está obligado a reintegrar suma alguna recibida del SENA de buena fe y con justo título, por concepto de pensión de jubilación.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Mediante Resolución No. 01972 de 6 de septiembre de 2000 el SENA le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 31 de julio de ese

mismo año; posteriormente dicho acto fue modificado por la Resolución No. 2328 de 4 de diciembre de 2001. El 14 de agosto de 2007 el SENA dictó la Resolución No. 001665, declarando la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional y ordenando al demandante reintegrar unas sumas de dinero. La entidad demandada suspendió el pago de la pensión del actor y resolvió darle el carácter de “pensión compartida”, pagándole únicamente la diferencia entre lo que venía percibiendo y lo que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución No. 0004365 de 7 de febrero de 2006. La decisión adoptada en la Resolución No. 001665 de 14 de agosto de 2007 fue confirmada mediante Resolución No. 002390 de 25 de octubre del mismo año, causándole graves perjuicios al demandante y a su familia, toda vez que dicha pensión era la base de su subsistencia.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968; 75 numerales 1 y 2 del Decreto 1848 de 1969; 127 del Decreto 2464 de 1970; 35 del Decreto 1014 de 1978; 134 del Decreto 1650 de 1977; 5º del Decreto 3128 de 1983; 1º de la Ley 33 de 1985 y 66, 73 y 136 del Código Contencioso

Administrativo. Luego de aludir al contenido de los cánones constitucionales citados, aseguró que el disfrute de la pensión de jubilación es un derecho adquirido, que se deriva de la prestación de servicios al Estado durante toda una vida laboral, por lo que debe garantizarse su pago oportuno y sus reajustes. En este caso el SENA obró de modo arbitrario, unilateralmente y lesionando los derechos adquiridos del demandante. Señaló que el SENA no puede alegar válidamente que el demandante se encuentra dentro del régimen de pensión compartida, pues él tiene derecho a percibir su pensión de dicho organismo simultáneamente con la del ISS, con plena autonomía e independencia entre las dos prestaciones. Explicó que, una vez reunió los requisitos legales, el actor adquirió el derecho al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación a cargo exclusivo del SENA, acorde con el numeral 2 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, conforme al cual si al momento del retiro el empleado no está afiliado a una caja de previsión social, el reconocimiento y pago de la pensión se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Indicó que los Decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 establecieron que, para los fines pensionales, los organismos oficiales como el SENA debían afiliar a sus empleados y trabajadores a una caja de previsión social; sin embargo, por un error de interpretación jurídico, los directivos de la entidad dispusieron afiliar a su personal al Instituto de Seguros Sociales para cubrir el riesgo de vejez, cuando tal obligación no estaba prevista para empleados

públicos, como es el caso del actor, sino para trabajadores del sector privado. Precisó que aunque las cotizaciones que el SENA pagó al ISS mejoraron la situación de sus empleados, ello no afecta el derecho de éstos a recibir su pensión directamente de la entidad a la cual prestaron sus servicios. Agregó que el acto administrativo a través del cual el SENA le reconoció la pensión de jubilación al demandante conllevó el nacimiento de un derecho subjetivo, particular y concreto, por lo que al tenor del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo no podía ser revocado sin su consentimiento expreso y escrito, para aplicarle unilateralmente el régimen de pensión compartida. Manifestó que en este caso la entidad demandada actuó con dolo y mala fe al declarar de manera insólita una presunta pérdida de fuerza ejecutoria y disminuir a una suma ridícula el monto de la pensión reconocida al actor, con el sofístico argumento que está compartiendo su pensión con el ISS, irrespetando la legalidad, burlando los derechos adquiridos de un servidor público y desconociendo el mandato del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual los actos administrativos son de forzoso acatamiento, mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa. Sostuvo que en la resolución que resolvió el recurso de reposición el SENA introdujo algunos argumentos para tratar de desvirtuar la buena fe del demandante, ignorando además la regla del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, conforme a la cual a los particulares no se les puede pedir la devolución de las prestaciones que han recibido de buena fe.

Sobre este aspecto advirtió que, con base en la normatividad analizada, el actor siempre consideró que tenía derecho a las dos pensiones y precisamente lo que se discute en la demanda es que la pensión del SENA no es una pensión compartida con el ISS, sino que se trata de una prestación diferente, autónoma e independiente, a la que tenía pleno derecho y vocación el señor Campos Tami, por lo que no puede afirmarse de manera superficial que hubiere obrado de mala fe. 5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se opuso a las pretensiones, exponiendo las siguientes razones de defensa: Admitió que es cierto que el demandante se hizo acreedor a una pensión de jubilación reconocida por el SENA y sujeta a una condición resolutoria, según la cual aquella entidad pagaría el valor total de la mesada hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez, con base en las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada durante todo el tiempo de vinculación laboral del actor, momento a partir del cual únicamente quedaría de su cuenta el mayor valor entre la pensión asumida por el ISS y la reconocida por el SENA, si lo hubiere. Indicó que al haberse cumplido la condición resolutoria, vale decir el reconocimiento de la pensión por parte del ISS a través de la Resolución No. 0004365 de 7 de febrero de 2006, el acto de otorgamiento pensional del SENA perdió su fuerza ejecutoria ipso facto, por lo que la Resolución No. 001665 de 14 de agosto de 2007 es simplemente un acto declarativo, que deja constancia de la

ocurrencia del hecho condicionador y determina las sumas que debe restituir el pensionado por el mayor valor de las mesadas que el SENA le pagó desde la fecha en que el ISS le empezó a girar la pensión de vejez hasta la fecha en que la demandada inició el pago de la diferencia pensional. Señaló que la presunción de buena fe que ampara al demandante se encuentra desvirtuada, toda vez que éste tenía conocimiento que desde el día que el ISS le empezara a pagar la pensión, el SENA solamente le cancelaría la diferencia entre las dos mesadas, pues así se indicó expresamente en el artículo segundo de la Resolución No. 01972 de 6 de septiembre de 2000, acto de reconocimiento de la pensión a cargo de esta entidad; aún así el señor Jesús Campos Tami guardó silencio y cobró la totalidad del dinero que le giró la demandada entre el 22 de mayo de 2005 y el 15 de agosto de 2006, a sabiendas que no le correspondía. Aludió luego al fundamento jurídico del fenómeno de la compartibilidad de la pensión de jubilación pagada por los empleadores afiliados al ISS y la de vejez que cancela este Instituto, así como a abundante jurisprudencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación en casos con idéntica situación fáctica a la del sub examine. Afirmó que los actos acusados no conllevaron la disminución, afectación o pérdida del derecho a la pensión de jubilación, sino que a través de ellos simplemente se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución pensional No. 01972 de 6 de septiembre de 2000, pero solamente en cuanto a la obligación del SENA de

pagar el 100% del valor de la mesada, que es la que se encontraba sujeta a condición resolutoria en virtud de la ley, por la compartibilidad pensional. Además propuso las siguientes excepciones: a).- Cobro de lo no debido, argumentando que al demandante no se le adeuda suma alguna, por cuanto el pago de los aportes por parte del SENA al Instituto de Seguros Sociales durante toda la vinculación laboral del actor, implica para la entidad enjuiciada el correlativo derecho a liberarse de la obligación pensional hasta el monto de la que reconozca el ISS, porque la razón del pago de esos aportes era que el Instituto asumiera la pensión cuando el afiliado cumpliera los requisitos exigidos por éste. Agregó que se debe tener en cuenta que el tiempo de servicios con base en el cual se reconocen las pensiones es el mismo, solo que en el ISS se traduce en semanas cotizadas, por lo que un solo hecho no puede generar dos prestaciones económicas que amparan el mismo riesgo: la edad. b).- Caducidad de la acción, sobre esta excepción no se expuso ninguna argumentación. c).- Buena fe, asegurando que el SENA pagó al demandante lo que consideró deberle, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales. d).- Compensación frente a lo efectivamente pagado al actor. e).- Cosa juzgada, señalando que mediante apoderado judicial y ante la Sección Segunda – Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el demandante interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el número 02-4145 y resuelta mediante sentencia de 16 de agosto de 2007, en la que se analizó la condición resolutoria establecida en la Resolución

No. 001972 de 6 de septiembre de 2000, mediante la cual el SENA le otorgó la pensión al señor Campos Tami, confirmada a través de la Resolución No. 2788 de 28 de noviembre siguiente, encontrándolas ajustadas a la ley y negando las pretensiones. Precisó que las resoluciones demandadas en aquella oportunidad se relacionan directamente con los actos administrativos cuya nulidad se pretende en este proceso, teniendo en cuenta que la Resolución No. 001665 de 14 de agosto de 2007 declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la número 01972 de 6 de septiembre de 2000, a través de la cual el SENA había reconocido el derecho pensional al actor. Como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró ajustado a la ley el acto administrativo últimamente mencionado, resulta claro que el que declaró la pérdida de su fuerza ejecutoria tampoco está viciado de nulidad. f).- Excepción genérica, solicitó declarar probada de oficio cualquier otra excepción que se encuentre demostrada en el proceso, acorde con lo dispuesto en el artículo 306 del Estatuto Procesal Civil, aplicable a este asunto en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

II. LA SENTENCIA APELADA La Sección Segunda – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con el siguiente argumento: Luego de citar la normatividad que regula el tema de la compartibilidad de las pensiones y de aludir a los hechos probados en el proceso, señaló que no es dable colegir ilegalidad alguna de la actuación de la administración.

Aseguró que tampoco puede predicarse trasgresión del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, pues en este caso no existió revocatoria del acto de reconocimiento pensional, sino la sustitución de la entidad que asumió el pago de la prestación, sin que se afectara el derecho ni el monto de la mesada que se le venía cancelando al actor. Indicó que en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del SENA se condicionó su pago al cumplimiento de los requisitos para acceder a la de vejez, que sería reconocida y pagada por el ISS, condición resolutoria que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró ajustada a derecho, mediante sentencia de 16 de agosto de 2007. Explicó que el cumplimiento de la condición resolutoria configura una causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional, en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, lo que afecta la ejecutividad del acto, más no su existencia ni su validez. Sostuvo que la pensión de jubilación y la pensión de vejez no son compatibles, pues una misma persona no las puede percibir simultáneamente en razón de los mismos tiempos de servicio al Estado; de permitirse dicha situación respeto de los empleados públicos del SENA se vulneraría la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, en consideración a que los aportes efectuados por la entidad demandada hacen parte del erario público. Concluyó que en este asunto se presenta un evento de pensión compartida, teniendo en cuenta que la reconocida por el ISS es menor a la concedida por el SENA, por lo que esta última entidad debe pagar la diferencia que surge entre una

y otra, sin que ello signifique desconocimiento ni desmejoramiento del derecho adquirido a la pensión de jubilación.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, reiterando íntegramente los argumentos expuestos en el concepto de violación contenido en el libelo y agregando los siguientes: En los actos cuestionados la entidad demandada incurrió en una confusión respecto de los conceptos de pensión compartida y condición resolutoria, pues una cosa es que un organismo del Estado pueda compartir la pensión de jubilación de un funcionario con otra institución, y otra muy distinta es que el reconocimiento de otra pensión genere el cumplimiento de una condición resolutoria, como lo estableció el SENA en las resoluciones demandadas.

La pensión reconocida al demandante por el SENA no fue una dádiva o regalo, sino una verdadera obligación que debía asumir esa entidad una vez que el beneficiario cumpliera los requisitos señalados en la ley para tal efecto. La entidad enjuiciada no puede alegar válidamente que el demandante se encuentra dentro del régimen de pensión compartida, pues lo cierto es que tiene derecho a recibir su pensión de dicho organismo y simultáneamente la del ISS, con plena independencia y autonomía entre las dos prestaciones. Por último enfatizó que sobre la aplicación de la regla contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, conforme a la cual a los particulares no se les puede pedir la devolución de las prestaciones que han recibido de buena fe, el

a quo no se pronunció.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 24 de febrero de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante (fl. 226 cd. 1). Posteriormente, por auto de 24 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 228 cd. 1), etapa procesal en la que la apoderada de la entidad demandada solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiterando los argumentos del escrito de contestación y adicionando los siguientes: Al SENA solo le corresponde, de manera transitoria y compartida, reconocer y pagar pensiones de jubilación a algunos de sus empleados en forma excepcional; en consecuencia, de acuerdo a los literales a) y c) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 corresponderá al ISS, entidad de previsión a la que los empleados de la demandada vienen cotizando desde 1967, reconocer y pagar las pensiones de manera permanente a sus afiliados al cumplir los requisitos que se les venían exigiendo en el régimen anterior, sin perjuicio de la compartibilidad.

Ninguna de las normas invocadas por el recurrente resultó lesionada, por cuanto el pago de la diferencia por parte del SENA lo que garantiza materialmente es el reconocimiento del derecho pensional del actor en su integridad y no en la cuantía admitida por el ISS. Por su parte, la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: (i) A partir

de la expedición de la Ley 100 de 1993 se aclaró que las expresiones pensión de jubilación y de vejez hacen alusión a la misma prestación social, que materializa el reconocimiento que hace la ley al empleado que ha laborado durante determinado tiempo y ha cumplido la edad necesaria para que el Estado le compense ese esfuerzo de años y pueda continuar subsistiendo de manera digna y en condiciones normales; (ii) en este caso no se vulneró el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, sobre revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto, porque en los actos primigenios de concesión de la pensión de jubilación y en los de otorgamiento de la de vejez se le advirtió al actor las condiciones a las que se sometía y el procedimiento a seguir para la sustitución del ente encargado de pagarle la pensión; (iii) la compartibilidad de las pensiones le es aplicable al demandante, pues al cumplirse la condición resolutoria – avante en el juicio de legalidad a que fue sometida por el señor Campos Tami -, es claro que no hay sustento jurídico para mantener la decisión primigenia del SENA, sino que surge la obligación del ISS de garantizar la seguridad social pensional del actor, (iv) a la parte actora se le debe exigir por las vías legales la devolución de lo pagado de más, pues su conducta no se adecuó a las exigencias de la buena fe, toda vez que a pesar de la imposibilidad de hacerse acreedor a dos pensiones, se acreditó que el demandante se dio a la tarea consciente de cobrarlas; (v) al actor no se le ha desmejorado su situación pensional ni se ha trasgredido su derecho a

la seguridad social. Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Problema jurídico La Sala deberá determinar si el demandante tiene derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA le continúe pagando el 100% de su pensión de jubilación en la forma como le fue reconocida, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales - ISS. 2.- Marco normativo y jurisprudencial Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 126 del Decreto 2464 de 19701, en múltiples pronunciamientos esta Sala ha reiterado que en materia prestacional a los funcionarios del SENA se les aplican las normas vigentes para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968 y demás disposiciones que regulan la materia.

En el artículo 127 ibídem2 se estableció que los empleados y trabajadores del SENA continuarían afiliados al ISS, mandato que se reiteró en el artículo 35 el Decreto Ley 1014 de 19783. Esta última norma, a su turno, fue modificada por el artículo 16 del Decreto 415 de 19794. 1 Norma que aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. “Art.

126. Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” 2 “Art. 127. Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo

serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” 3 “Art. 35 Seguro Social. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAcontinuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales ISS (...)” 4 “ARTICULO 35. <Artículo modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979. El nuevo texto es el siguiente:> - El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión. - Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente”. El artículo 1° de la Ley 90 de 19465 señaló que el Instituto de Seguros Sociales cubriría, entre otros, el riesgo de vejez. Según lo preceptuado por el artículo 76, la pensión de vejez viene a reemplazar la pensión de jubilación y se adquiere cuando

el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de edad si es varón o 55 o más si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Posteriormente, el artículo 5° literal a) del Decreto 813 de 19946 dispuso: “ARTICULO 5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados al régimen de transición. En ese momento el I.S.S. procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el pensionado. El tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto

en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuaran con la totalidad de la pensión a su cargo”. (Subraya la Sala). 5 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”. 6 “Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Por disposición del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, la norma que acaba de transcribirse resulta aplicable a los empleadores del sector público afiliados al ISS7. En diversas oportunidades esta Corporación ha señalado8 que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, aquella entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación a tal instituto no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la

ley. Vale decir, el ente público patronal que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S., para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Lo anterior no significa que el I.S.S. quede exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el instituto éste asumirá su obligación y el 7 “Artículo 45. EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B”. 8 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado: (i) sentencia de 19 de enero de 2006, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, expediente No. 1781-03; (ii) sentencia de 26 de junio de 2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 5101-05; (iii) sentencia de 31 de julio de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No. 1881-07. SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo que la cuantía de la pensión de

vejez sea inferior a la de jubilación, ante lo cual la entidad patronal deberá cubrir la diferencia resultante, por ello se habla de pensión compartida. En estos eventos se presenta una sustituci