CE-25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11)-2011

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación laboral / RELACION LABORAL - Elementos que la configuran / PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES Y LA RELACION LABORAL - Elementos visibles de su existencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Actividad independiente en donde el elemento de la subordinación no existe / SUBORDINACION - Requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir los elementos previamente relacionados y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir

órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Prestación personal del servicio / FUNCIONES DE AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALESPrevistas en el manual de funciones / SUBORDINACION - Demostrada / DESVIACION DEL PODER - Celebración de sucesivos contrato de prestación de servicios / TRABAJADOR AL SERVICIO DEL ESTADO - No confiere status de empelado público / CONVENCION COLECTIVA - No pueden ser beneficiarios porque las labores desempeñadas corresponden a las de un empleado público La Sala advierte que en la planta de cargos de la E.S.E, existía el de “Auxiliar de servicios asistenciales” cuyas funciones estaban previstas en el manual y de las cuáles se infiere el elemento de la subordinación o dependencia. La propia entidad demandada reconoce que las labores contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios, relacionadas con los servicios asistenciales, son propias del personal de planta que a su juicio era insuficiente. Adicionalmente, se

configura una clara desviación de poder, cuando la administración durante años celebra contratos de prestación de servicios para el desarrollo de una labor, como ocurrió en este caso. Y, como en el caso de autos se desvirtuó la relación contractual de prestación de servicios que encubría el verdadero vínculo laboral que tenía la actora con la entidad demandada, así ha de reconocerse con todas sus consecuencias indemnizatorias, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades con fundamento en el artículo 53 de la Constitución. El contenido normativo del artículo 53 de la Constitución, busca proteger al extremo más débil de la relación de trabajo y garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en la medida en que la realidad laboral trasciende la voluntad expresada. Es por esa razón que el proceder de la administración en este caso merece reproche dada la especial garantía y protección que tanto el Constituyente como el Legislador quisieron otorgarles a los trabajadores. Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la actora a título de reparación del daño-, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores del actor correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11)

Actor: ANA ETELVINA MALAVER GARZON Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana Etelvina Malaver Garzón contra la E.S.E. Luís Carlos

Galán Sarmiento en Liquidación1. LA DEMANDA 1 Mediante el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, se dispuso la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento creada mediante Decreto-Ley 1750 de 2003, como una entidad pública descentralizada del nivel nacional, de categoría especial adscrita al Ministerio de la Protección Social. ANA ETELVINA MALAVER GARZÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., elevó las siguientes pretensiones: (a) Principales: - Declarar la nulidad del acto ficto que negó la solicitud que elevó el 18 de octubre de 2007, tendiente al pago de las prestaciones sociales en los mismos términos que las percibían los funcionarios de planta.

• Que se declare que entre ella y la entidad demandada existió una relación laboral de carácter legal y reglamentario, razón por la cual ostentaba la condición de empleada pública. - Que se declare que su vinculación inicial era de carácter indefinido -sin fecha previa de retiro-, y que terminó por despido injusto.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagarle, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones sociales y los derechos que le corresponden en los términos de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001 a 2004: Concepto. Monto. Cesantías. $13.568.589 (Artículo 62 de la Convención Colectiva). Intereses de las Cesantías. $8.625.314 (Artículo 62 de la Convención Colectiva, doblados conforme lo establece el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 153 de 1975) Vacaciones. (Artículo 48, inciso 2 de la $2.789.697 Convención Colectiva) Prima de Vacaciones. $3.129.904 (Artículo 49, literal a de la Convención Colectiva) Prima de Servicios. $4.082.484. (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima Extralegal. $4.082.484. (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima de Navidad. $4.317.018 Horas Extras. $2.142.320 (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007) Incrementos de Salario. $1.685.060

(no hechos, del 1 de enero de 2004 al 3 de septiembre de 2007) Pólizas que debió compara $1.622.787 para garantizar los contratos Aportes a Salud y Pensión. $10.688.536 Retención en la Fuente $5.103.105 (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre del 2007) Auxilio de Transporte. $1.391.946 (Artículo 53 de la Convención Colectiva). Dotaciones. $800.000 Indemnización Moratoria. $6.123.726. - “Que en sede judicial se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor”. - Que se condene a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento -en liquidacióna pagarle los perjuicios morales, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. - Que se condene a la Entidad demandada al “pago total inmediato del restablecimiento del Derecho y a la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada”. - Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 176 del C.C.A., cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el inciso final del artículo 177 ibidem. (b) Subsidiarias : - Declarar la nulidad de los contratos de prestación de servicios (con sus correspondientes adiciones) celebrados por la demandante y la entidad accionada, por haber sido expedidos de manera irregular y con

desviación de poder. - Declarar que la demandante estuvo vinculada a la administración como servidora pública [no contratista], mediante una situación legal y reglamentaria “con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan.”. La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Desde el 14 de junio de 1994, se vinculó mediante contratos de prestación de servicios a la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. - La vinculación con el ISS tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues a partir del 1° de julio del mismo año, “sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE)”, ingresó a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento hasta el 3 de septiembre de 2007, fecha en que fue despedida injustamente. Al momento de su retiro, percibía una remuneración mensual de $1.020.621. - Entre tanto, las funciones que cumplió no diferían de las asignadas a los empleados de planta y a pesar de ello percibía una remuneración inferior. En efecto i) desempeñaba sus funciones en los servicios de Consulta Externa, Urgencias y Laboratorio Clínico de la Clínica San Pedro Claver y debía brindar el cuidado de enfermería a los usuarios, cumplir la asignación definida y establecida por el servicio, informar

oportunamente a la enfermería los cambios presentados en la evolución de los pacientes, contribuir con el manejo racional de los recursos físicos, registrar oportunamente en forma clara y precisa las actividades realizadas de enfermería, mantener la comunicación efectiva y permanente con el personal de la clínica, realizar las preconsultas de acuerdo con los protocolos establecidos, manejar adecuadamente los elementos indispensables para el desarrollo de sus actividades y en general, cumplir las obligaciones descritas por su jefe inmediato, y, ii) tanto ella como los funcionarios de planta se sometían al mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno, jornada laboral (ella laboraba más horas que los empleados de planta), régimen disciplinario y estaban sujetos a las órdenes que les impartía el señor Juan Carlos Cajiao, Coordinador de la Unidad de Apoyo del Laboratorio Clínico. - Al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las E.S.E. es el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de escisión del ISS se encontraba vigente la convención colectiva, la cual es aplicable, toda vez que en dicho instrumento se indicó que beneficiaba a los trabajadores oficiales o a quienes “sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención según lo dispuesto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965.”. - La entidad demandada no le canceló los recargos nocturnos,

dominicales y horas extras. Tampoco le pagó el auxilio de transporte mensual, no le suministró la dotación a la cual tenía derecho ni efectuó los incrementos salariales que le correspondían desde el año 2002. Adicionalmente, tiene derecho al pago de vacaciones, primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas técnicas, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, auxilios médicos y demás beneficios convencionales que no le fueron reconocidos. - De la remuneración que percibía, debía pagar la retención en la fuente, comprar pólizas para garantizar el cumplimiento de los contratos y afiliarse por su propia cuenta al sistema de seguridad social integral. - En consideración a lo anterior, 18 de octubre de 2007 le solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de los mismos salarios y prestaciones que son objeto de la presente acción, petición que nunca le fue resuelta. De este modo, operó el silencio administrativo negativo. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277. - De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8. - La Ley 790 de 2002. - Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 40, 46 y 61. - Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71. - Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 - El Decreto 1660 de 1978.

• El Decreto 1333 de 1986. - La Convención Colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años

2001-2004. Para sustentar el concepto de la violación, la demandante formuló los siguientes cargos: i) Violación de norma superior.- Sostuvo que la entidad demandada infringió la norma en la que el acto debía fundarse y que hubo: a. Falta de aplicación de una norma obligatoria, en la medida en que no debió vincularla a través de contratos de prestación de servicios, sino mediante un acto administrativo que permitiera establecer una relación legal y reglamentaria con la administración. Agregó que es manifiesta la intención de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, de no reconocerle sus prestaciones laborales. b. Aplicación Indebida, pues el acto administrativo demandado se fundó en una norma impertinente, “esto es, no reguladora de situaciones jurídicas, como la que constituye el antecedente fáctico de la demanda. (…) la forma jurídica de vinculación no era a través de un contrato de prestación de servicios sino el acto-condición del que ha debido porvenir la situación legal y reglamentaria”. c. Interpretación Errónea, porque a la norma aplicable [estatuto de situación legal y reglamentaria], le dio un sentido que no tiene, lo que equivale a una “falsa declaración legal”, en ese sentido afirmó que el servidor público que profirió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal y la supremacía de la Constitución. ii) Falsa motivación.- En la medida en que el acto demandado se sustenta en un supuesto fáctico inexistente relacionado con los contratos de prestación de servicios, los cuales

escondían la relación laboral. Agregó que en el presente caso se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber: a). La actividad personal del trabajador: toda vez que prestó sus servicios personalmente en la Clínica San Pedro Claver, dependiente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento; b). La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador: porque “estaba permanentemente a órdenes de JUAN CARLOS CAJIAO, Coordinador de la Unidad de Apoyo del Laboratorio Clínico de la Clínica San Pedro Claver de quien recibía llamados de atención, y órdenes verbales y escritas, le establecían el horario de trabajo en las mismas condiciones de los funcionarios de planta” y, además, cumplió sus labores en las instalaciones de la mencionada Clínica; c). El Salario como retribución del servicio: en tanto mensualmente percibía una suma de dinero como retribución a sus servicios. Bajo este contexto, en consonancia con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de su status de empleado público y, en consecuencia, al pago de todos los beneficios laborales inherentes a esa condición. Ingresó al ISS el 14 de junio de 1994, momento en el cual se le manifestó verbalmente que sería vinculada por medio de un contrato integral. Durante el tiempo en que prestó sus servicios al referido Instituto se dieron todos los elementos que caracterizan la vinculación de un trabajador oficial, pero luego, en virtud de la escisión llevada a cabo el 26 de junio de 2003, se convirtió en un empleado público de hecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento -en liquidación-, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito2 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante. En lo que tiene que ver con las pretensiones principales manifestó que la demandante “pretende hacer que surjan a la vida jurídica obligaciones laborales inexistentes”. Agregó que la señora Malaver Garzón celebró un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 por lo que no puede trasladar presuntas obligaciones laborales a cargo de una Entidad diferente, originadas en un contrato estatal. Respecto de las pretensiones subsidiarias, sostuvo que no puede prosperar porque corresponden a las propias de una acción de controversias contractuales y no a una de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden solicitó negarlas, por resultar ajenas a la naturaleza del proceso. De otro lado, se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad, a su régimen liquidatorio y, a las normas que regulan las relaciones laborales de sus servidores públicos. Explicó que el contrato de prestación de servicios es un contrato autónomo, previsto en la Ley, que cuenta con características y elementos propios y especiales que lo diferencian de otras modalidades contractuales incluida la laboral. 2 Visible a folios 46 a 79 del cuaderno principal del expediente. Agregó que contrató a la señora Ana Etelvina Malaver García porque en su planta de personal no contaba con suficiente recurso humano especialmente habilitado para la prestación de los servicios especializados y porque contaba con las capacidades, cualidades y calidades necesarias para cumplir el objeto contractual.

Señaló que la demandante tenía pleno conocimiento del contrato que estaba celebrando y por ello, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aceptó el acuerdo contenido en el cuerpo de los documentos contractuales. Reiteró que como la vinculación a través del contrato de prestación de servicios no constituye relación laboral, por lo que no es posible pagar las prestaciones sociales reclamadas. Señaló que al promover la presente acción judicial, la parte actora revela su mala fe pues pretende “darle connotaciones diferentes a los contratos de prestación de servicios después de ejecutados, reclamando el pago de prestaciones adicionales a los honorarios acordados y cancelados, prestaciones a las cuales de ninguna manera tiene derecho, pues la realidad es que en todo momento actuó como contratista independiente , con tal autonomía para cumplir el objeto contratado”. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: i) Pago. Porque le canceló a la demandante la totalidad de los honorarios pactados. ii) Inexistencia del derecho y de la obligación. Toda vez que el contrato celebrado con la señora Ana Etelvina Malaver Garzón, no comporta la existencia de una relación laboral y en efecto ésta nunca se configuró. iii) Ausencia del Vínculo de Carácter laboral. Pues la accionante se desempeñó como contratista independiente, no suscribió contrato de trabajo y tampoco hubo acto administrativo de nombramiento ni de posesión. iv) Falta de legitimación en la causa por pasiva. Porque la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, nunca suscribió convención colectiva alguna, entre otras razones por la imposibilidad jurídica

de firmar convenciones de trabajo con empleados públicos. Manifestó que las presuntas obligaciones convencionales fueron contraídas durante el vínculo contractual existente con anterioridad al 26 de junio de 2003 entre el accionante y el ISS. v) Imposibilidad de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento - en liquidaciónpara celebrar convenciones colectivas de trabajo. Indicó que carece de la facultad legal para celebrar acuerdos colectivos de manera que no le es dable a la demandante pretender el pago de prestaciones originadas en una Convención Colectiva que se celebró antes de que la E.S.E existiera. vi) Cobro de lo no debido. Porque la señora Malaver Garzón, en su calidad de contratista independiente, se afilió y aportó para el sistema de seguridad social en pensiones y en salud y mal puede pretender que la Entidad -que no fue su empleadorefectúe los mismos aportes. vii) Prescripción. Respecto de cualquier derecho que se hubiese causado a favor de la demandante y que esté cobijado por este fenómeno. viii) Caducidad de la acción. En la medida en que la acción no se interpuso dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, habida cuenta de que los contratos de prestación de servicios son autónomos y diferentes entre si. ix) Presunción de legalidad. Toda vez que el acto administrativo que profirió, se encuentra amparado de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada al demostrar alguna de las causales de nulidad.

1. Carencia de Justificación del derecho. Porque obró con sujeción a las normas jurídicas vigentes, de conformidad con los lineamientos dados por el Ministerio de la Protección Social mediante las Circulares 0019 de 4 de marzo y 0052 de 16 de julio de 2004 y por el Viceministro de Salud y Bienestar a través de la Comunicación del 22 de diciembre de 2002.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 10 de junio de 20103, resolvió: i) declarar la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por la demandante el 18 de octubre de 2007, ii) declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, iii) negar las demás pretensiones principales de la demanda y, iv) inhibirse de resolver las pretensiones subsidiarias. Para sustentar su decisión, el a-quo se pronunció sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y concluyó que las mismas no pueden prosperar. Al abordar el fondo del asunto, se refirió a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la configuración de una relación laboral tras la figura del contrato de prestación de servicios. Precisó que si bien la demandante logró acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración, no demostró el elemento de la subordinación o dependencia y, en consecuencia, no es posible declarar la existencia de una relación laboral. Antes bien, dijo que el material probatorio que obra en el

expediente da cuenta de que entre ella y la entidad demandada existió una actividad coordinada [no subordinada] basada en las cláusulas contractuales pactadas.

Sostuvo: “(…) la demandante no logró probar la supuesta subordinación en la que se encontraba frente a la entidad demandada, pues la única prueba que así lo corrobora es el testimonio de la señora Yansy Victoria Peña Valoyes, el cual es desvirtuado por al (sic) entidad demanda con el informe que rindió en el oficio visto a folio 252 del cuaderno 1, el que (sic) señaló que la 3 La sentencia obra a folios 328 a 349 del cuaderno principal del expediente. demandante no ejecutaba el objeto contractual mediante agendas laborales, sino que lo hacía de acuerdo con la oferta realizada por ella misma y el ajuste al servicio asignado”.

Explicó que si bien es cierto que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que el contrato de prestación de servicios solo puede celebrarse cuando se requiera realizar una actividad de la administración que no pueda ser desempeñada por el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados; también lo es que el Consejo de Estado ha dicho que puede darse la posibilidad de contratar personas ajenas a la entidad cuando el personal de la misma no alcance a colmar la aspiración del servicio público, caso en el cual puede darse la posibilidad de que el personal contratado ejerza la misma actividad que los empleados de planta4. Dijo que tal situación es la que se presenta en el sub-judice, pues “al comparar las propuestas de prestación del servicio presentadas por la demandante, las obligaciones consagradas en los contratos celebrados y en el manual de

funciones y los requisitos para los auxiliares de servicios asistenciales (…) se ve claramente que existe una similitud entre las funciones desempeñadas por el personal de planta y la contratista Ana Etelvina Malaver Garzón”. En lo que tiene que ver con las pretensiones subsidiarias, afirmó que la Sección Segunda no es la competente, porque se trata de un tema asignado a la Sección Tercera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1988 que le asigna la función de conocer los actos relativos a los contratos y a los actos separables de los mismos. En ese sentido, agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para pedir la nulidad de los contratos estatales, pues al tenor del artículo 87 del C.C.A., esas controversias deben ventilarse mediante la acción contractual. EL RECURSO DE APELACIÓN 4 Al efecto, citó la sentencia de 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente N° IJ 0039. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, mediante escrito que sustentó dentro de la oportunidad concedida para el efecto.5 Como argumentos de la impugnación, sostuvo que “es injusto discriminar la tutela de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y trabajadores en posición de súbditos sometidos al derecho laboral administrativo o de los privilegios del Estado”.

Dijo además que i) no hay motivo alguno para desconocer la utilidad del derecho del trabajo cuando el patrono es el Estado, ii) que la consecución de los fines de éste no puede servir de excusa para despojar a los trabajadores de sus derechos y, iii) que en este caso está demostrada la existencia de la relación de trabajo entre otras cosas porque desempeñaba las mismas funciones que cumplían los auxiliares de enfermería de planta. Se refirió a las pruebas decretadas dentro del proceso y manifestó que si bien la entidad demandada allegó en copias simples algunos de los documentos que le fueron solicitados; no aportó las copias de las agendas [cuadros de turnos] pues se limitó a afirmar que “la señora Ana Etelvina Malaver no adelantaba el objeto contractual mediante agendas laborales”. Sostuvo que en todo caso ella sí allegó la prueba de las referidas agendas, las cuales no fueron tachadas de falsas. Frente a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Instancia, sostuvo que: i) Los documentos que aportó el 28 de octubre de 2009, -dentro del periodo probatorio-, demuestran que si existían agendas laborales, a pesar de que la entidad demandada afirma lo contrario y aduce que los referidos documentos fueron aportados por fuera de los términos procesales. ii) No obstante que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento aportó unos documentos en copia simple, estos si fueron valorados. 5 Folios 350, 359 a 376 del C.C.A. iii) El oficio que tomó en cuenta el Tribunal para desvirtuar la existencia de un horario de trabajo establecido por la entidad accionada, fue aportado

por ésta el 6 de noviembre de 2009, es decir, 9 días después de que ella había allegado las “agendas” que a juicio del a-quo fueron extemporáneas. iv) La demandada no tachó los documentos que aportó el 28 de octubre de 2009, entre ellos, las agendas de trabajo. v) Por lo anterior, la afirmación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, que aparece a folio 501 (y que citó el a-quo), ameritaba una sanción por parte del Tribunal conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1285 de

2009. No obstante, el fallador se abstuvo de acceder a las súplicas de la demanda. vi) Las mencionadas agendas de trabajo, acreditaban la subordinación y, de este modo, demostró la existencia de la relación de trabajo. vii) Agregó que el testimonio de la señora Yansy Victoria Peña Valoyes que no fue debidamente analizado por el Tribunal, da cuenta de la existencia de los elementos propios de un vínculo laboral, pues corrobora la existencia de agendas de trabajo (cuadros de turnos).

Por otra parte, afirmó que en el sub-lite se acreditó la posición dominante e impositiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento respecto de la forma de contratación, así como la imposibilidad en la que ella se encontraba para discutir las condiciones y requisitos impuestos para cada uno de los contratos. Agregó que el operador jurídico debe tener en cuenta el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo, el cual debe ser aplicado en este caso para declarar la

existencia de la relación la