CE-25000-23-25-000-2008-00250-02(0171-12)-2014

CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación laboral / RELACION LABORALEncubierto bajo un contrato estatal / PRESTACION SOCIAL - No hay prescripción / SENTENCIA CONSTITUTIVA - Declaración de la relación laboral / DERECHO LABORAL DECLARADO - Nace a la vida jurídica con la sentencia / PERSONAL MEDICO - Existencia de una relación de subordinación y dependencia En aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, por lo tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo con antelación a la decisión judicial. Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye -en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y, especialmente, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

CONTRATO REALIDAD - En materia de salud / CONTRATO DE PRESTACION

DE SERVICIOS - Servicio de salud constituye una función pública a cargo del estado / CONFIGURACION CONTRATO REALIDAD - Prestación de servicio en salud / LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES - Asignación mensual referencial el monto mensual de los honorarios pactados en cada contrato / SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Pago salud y pensión / RETENCION EN LA FUENTE - No se devuelven porque fueron girados a la DIAN por ley Sustentado en criterio jurisprudencial del año 2003 del Consejo de Estado, que no viene al caso, el Tribunal con liviano análisis de la prueba, aunado que no decretó unas vitales para corroborar el elemento subordinación, estima que en vez de una relación laboral existió una simple relación de coordinación, en virtud de la cual le correspondió a la actora asumir obligaciones, acatar órdenes y cumplir horario para el desempeño del servicio de enfermera; posición que deviene equivocada porque la prueba documental orienta a que la entidad demandada al acudir a la figura de contratos de prestación de servicios para vincular a la Sra. Hernández, transgredió lo consagrado en el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 1 del Decreto 3074 de 2008, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente dentro de la administración pública. El objeto de la empresa accionada es la prestación de servicios de Salud, como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, por ello no hay lugar a dudas que dicha actividad no es más que el ejercicio de funciones de carácter permanente; en ese

orden de ideas el servicio de enfermera prestado por la actora no responde a un servicio extraño al quehacer ordinario de la E.S.E., para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales y reglamentarios. Visto el universo probatorio bajo las reglas de la sana crítica se colige que realmente la relación contractual de la actora estuvo mediada por una subrepticia relación laboral como contrato realidad, que le da derecho a recibir las mismas prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos de planta de la E.S.E., para lo cual baste encuadrar la situación dentro de los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, que se refleja en los siguientes componentes: Se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada -de enfermeraestá referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, para la prestación de los servicios de salud; por ello su relación debe responder a aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral, no a través de contratos de prestación de servicios. Así mismo no hay temporalidad y excepcionalidad que caracteriza a los contratos estatales de prestación de servicios, porque las funciones contratadas se asemejan a las cotidianas de la entidad, que conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo y la realización frecuente de la labor, a partir de contratos sucesivos que muestran el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, que fungió como enfermera; no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, por ello deriva concluir que existió una verdadera relación laboral con

la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00250-02(0171-12)

Actor: SARA HERNANDEZ SANCHEZ Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2011 de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que niega las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Sra. SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ a través de apoderado demandó1 en acción de nulidad y restablecimiento del derecho se declare: i) La nulidad del 1 Escrito de la demanda obra fls.2-31. Oficio LCGS-LIQ No. 2231-2007 del 30 de octubre de 2007, suscrito por la Agente Apoderada del Liquidador de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, en el cual se atendió el derecho de petición, manifestando que no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar a la actora la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial, sino que lo que se firmó con ella fueron una serie de contratos administrativos de

prestación de servicios, identificados con los Nos. 1079-04, 4612-04, 6833-04, 9217-04, 10682-04, 791-05, 04516-05, 06025-05, 08458-06, 13779-06, 15841-06, 18771-06, 01645-07 y 04314-07; ii) que el contrato de prestación de servicios No. V.A.015215, cedido por el I.S.S. a la demandada, y los que se relacionaron en la pretensión anterior, no son prueba de una supuesta relación contractual, sino de una inequívoca situación legal y reglamentaria por la naturaleza de la función encomendada, al concurrir los elementos que hacen presumir una relación laboral. Que resultado de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento, solicita condenar a la entidad demandada a: i) Cancelarle, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales, y el pago de sus derechos conforme la Convención Colectiva de Trabajo del I.S.S. vigente para los años 2001-2004; ii) pagar perjuicios morales en cuantía de 500 SMLMV, y iii) dar cumplimiento a la sentencia favorable conforme los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como pretensión subsidiaria, solicita se declare que los contratos de prestación de servicios con sus adiciones son nulos, por haber sido expedidos de manera irregular y con desvío de poder, y que consecuencia de la anterior decisión se declare que la demandante estuvo vinculada a institución accionada no como contratista, sino como servidora pública. Los hechos que sustentan la pretensión se pueden sintetizar en los siguientes términos:

La Sra. SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ fue vinculada al cargo de enfermera en la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, desde el 1º de abril de 1997 a través de contratos ficticios de prestación de servicios. Afirma que la vinculación con el I.S.S. tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pasando a partir del 1º de julio del mismo año, sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 de 2003 que escindió al I.S.S.) a la

E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Que las labores que realizaba en virtud de los contratos las desempeñaba en las dependencias de la accionada, concretamente en la Clínica San Pedro Claver, no diferían en nada de las cumplidas por las personas vinculadas laboralmente con la entidad; se sometía al mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno, jornada laboral, sistema disciplinario y recibía órdenes de la misma persona, que era Guadalupe Cerchi, coordinadora del área de Ginecobstetricia de la Clínica San Pedro Claver, y realizaba labores idénticas a las cumplidas por las enfermeras vinculadas de planta. Ilustra que con ocasión el Decreto 1750 de 2003 se escindió el I.S.S., y se crearon varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la demandada, que pasó a administrar la clínica San Pedro Claver, y que por disposición del citado decreto los servidores que pasaron del I.S.S., a las nuevas empresas se convirtieron en

empleados públicos, salvo los de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales que quedaron como trabajadores oficiales; que el régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de la institución accionada es el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, y que al existir sustitución patronal tiene derecho a que se le aplique los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita en el Instituto, porque se hallaba vigente al momento que operó la migración hacia la E.S.E. LUIS CARLOS

GALÁN SARMIENTO.

Expresa que el último contrato de prestación de servicios firmado con el I.S.S., fue el V.A.015215 del 14 de junio de 2003, para desempeñar las labores de enfermera en la clínica San Pedro Claver, con duración de 5 meses, el cual fue cedido a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO mediante escrito del 1º de julio de 2003, y que los restantes -los Nos. 1079-04, 4612-04, 6833-04, 9217-04, 1068204, 791-05, 04516-05, 06025-05, 08458-06, 10919-06, 10919-06, 13779-06, 15841-06, 18771-06, 01645-07 y 04314-07fueron suscritos directamente con la hoy demandada, y no hicieron más que encubrir una relación laboral. Indica que a pesar de estar en condiciones de subordinación idénticas a las de las enfermeras que ocupaban el mismo cargo de planta, cumplía las mismas

funciones y era programada en las mismas actividades y recibía órdenes de los mismos jefes, no le reconocían sino lo pactado en los contratos, sin derecho a prestaciones de ley y a recargos nocturnos, dominicales y de horas extras, que sí le pagaban a los empleados de planta que laboraban inclusive menos horas que ella. Sumado que le hacían retención en la fuente del 10% sobre lo que le cancelaban y le correspondía asumir por su propia cuenta la totalidad de los aportes en salud y pensiones. Señala que fue despedida sin justa causa a partir del 3 de septiembre de 2007, y que por escrito radicado el 8 de octubre del mismo año elevó petición a la institución solicitando la cancelación de lo que hoy pretende vía judicial, y le fue contestada negativamente mediante el Oficio LCGS-LIQ No. 2231-2007 del 30 de octubre de 20072, donde le manifiestan que no tuvo la condición ni de empleada pública o de trabajador oficial, por lo tanto no era posible el pago de los salarios y prestaciones solicitados. Finalmente anota que quedó agotada la vía gubernativa con la respuesta contenida en el oficio anterior, el cual recibió el 6 de noviembre de 2007. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209 de la Constitución Política. Artículo 4º ley 4ª de 1992. Artículo 26, inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Artículos 108, 180, 215 240, 241 y 242 del decreto 1950 de 1973. Ley 790 de

2002. Dentro del concepto de violación expone que así estuviera vinculada a través de contratos de prestación de servicios, lo que realmente existió fue una relación laboral, como quiera que desempeñó iguales funciones que las enfermeras de planta de manera personal, bajo una continuada dependencia y subordinación de la institución accionada, en función de la cual cumplió órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, tal y como las recibió de la coordinadora del área de Ginecobstetricia de la Clínica San Pedro Claver, Guadalupe Cerchi; le establecían horario de trabajo en las mismas condiciones que los funcionarios de planta en las dependencias de la Clínica San Pedro Claver de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN 2 Esta respuesta fue radicada para envío en la entidad accionada el 6 de noviembre de 2007(fl.4). SARMIENTO, y que mensualmente recibía una suma como retribución a las labores que realizaba. Sostiene que concurrían los tres elementos que hacen presumir la existencia de una relación laboral, cuales son: i) la actividad personal del trabajador, ii) la continuada dependencia y subordinación respecto del empleador y iii) el salario como retribución del servicio. Que las labores que realizó desde 1997, cuando estuvo vinculada con el I.S.S., y luego desde que nació la institución accionada y hasta el 3 de septiembre de 2007, siempre fueron las mismas, los mismos jefes inmediatos, de suerte que se violó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas acordadas por las partes contratantes de que trata el artículo 53 Superior, aunado que se desfigura

la naturaleza del contrato de prestación de servicios, porque se trató de labores permanentes, inherentes al objeto misional de la demanda como es la prestación del servicio de salud, y no gozaba de autonomía para la realización de las tareas contratadas, porque se debían hacer conforme las directrices de la entidad demandada. Contestación de la demanda3. A través de apoderado la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que la demandante no estuvo vinculada a través de una relación legal y reglamentaria, por lo tanto no tiene el estatus de empleado público, sino de contratos de prestación de servicios que, conforme el marco de la ley 80 de 1993, no generan relación laboral ni prestaciones sociales. En cuanto a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no o que no le constan. En los fundamentos de derecho y razones de la defensa, luego de hablar de la naturaleza de la entidad, y que no existió sustitución patronal porque en sector público no opera dicha figura, así como del régimen jurídico, salarial y prestacional de sus empleados y del proceso liquidación de la entidad, hace hincapié en que los contratos de prestación de servicios suscritos con la actora fueron bajo los 3 Visible a fls.40-58. parámetros del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone que los mismos no generan relación laboral ni prestaciones sociales. Que “la ejecución de las actividades de (sic) contratadas a la señora SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, obedeció en primer lugar, al hecho de que la E.S.E. Luis Carlos Galán

sarmiento no contaba en su planta de personal con suficiente recurso humano especialmente habilitado para la prestación de los servicios especializados;…que éstas se efectuaron en razón de las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por el contratista, que motivaron a la E.S.E. demandada su contratación bajo el régimen de la LEY 80 DE 1993…”; y sostiene que la demandante en ejercicio de la autonomía de la voluntad aceptó el acuerdo contenido en el cuerpo de los documentos contractuales, por ello -afirmala actuación de la ex contratista denota mala fe, al pretender darle connotación diversa a los contratos, reclamando el pago de prestaciones sociales a las que no tiene derecho, “pues la realidad es que en todo momento actuó como contratista independiente, con tal autonomía para cumplir el objeto contratado, conforme lo autoriza el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. Trae a colación providencia del 18 de noviembre de 2003 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, para sostener que en contratos de prestación de servicios como los celebrados con la accionante, y cita que “en vez de subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad”, porque “si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran

coordinadas las distintas actividades”.

Propuso las excepciones de: 1) No utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos4; 2) pago; 3) inexistencia del derecho y de la obligación; 4) ausencia del vínculo de carácter laboral; 5) cobro de lo no debido5; 6) falta de

4 Porque en el clausulado de los contratos suscritos con la actora se pactó que “[l]as partes acuerdan que para la solución de diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato, acudirán a los procedimientos de transacción, amigable componedor, o conciliación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993” 5 Para las excepciones de la 2 a la 5, expone que como no existió un vínculo con la actora a través de una relación legal y reglamentaria, y que conforme la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales, es claro, de una parte, que se le pagaron los honorarios pactados en los contratos, por ende está cobrando lo que no que no se adeuda, pues no existe el derecho y la obligación que pretende derivadas de un relación laboral que no existió. jurisdicción y/o competencia6; 7) falta de agotamiento de vía gubernativa en debida forma7; 8) falta de legitimación en la causa por pasiva8; 9) Ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos9; 9) imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas10; 10) prescripción y caducidad, y 11) declaratoria de

otras excepciones.

Nota: Observa la Sala que la argumentación hecha por la apoderada de la demandada, para sustentar el cúmulo de excepciones, es precario.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA11

La Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de mayo de 2011 declara no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y niega las pretensiones de la demanda.12 Luego de definir las excepciones y de relacionar pruebas, procede el Tribunal a analizar la configuración de los elementos propios de la relación laboral, destacando que, en lo que se refiere a la actividad personal y a la remuneración, no hay discusión en el caso bajo examen, pero que “[d]el panorama probatorio… se colige que la demandante no logró probar la supuesta subordinación en la que se encontraba frente a la entidad demandada, y por el contrario reposa informe rendido en el oficio visto a folios 141 a 143, el que señaló que la demandante no ejecutaba el objeto contractual mediante agendas laborales, sino que lo hacía de acuerdo con la oferta realizada por ella misma y el ajuste asignado, y que no 6 Sostiene que el conocimiento de esta controversia corresponde a la jurisdicción laboral. 7 Expone que en la reclamación administrativa no se incluyeron todas y cada una de las pretensiones que se buscan en la demanda. 8 Porque la controversia deberá ventilarse entre las partes que suscribieron el acuerdo colectivo. 9 En la medida que la demanda carece de fundamento que le permita la prosperidad de sus pretensiones. 10 Ya que la accionada se hallaba en un proceso de liquidación conforme lo dispuesto en el Decreto 3202 de 2007.

11 ? Visible fls.186-186. 12 ? En su resuelve textualmente dice: “PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, en razón a los argumentos esgrimidos en las consideraciones de este fallo. SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.” estaba vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios (sic)” (Línea ajena al texto original). En otro aparte señala que “al comparar las propuestas de prestación del servicio presentadas por la demandante, las obligaciones consagradas en los contratos celebrados y el manual de funciones se ve claramente que existe una similitud entre las funciones desempeñadas por el personal de planta y la contratista SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ”13, pero que es ajustado a la legalidad que cuando no existe personal de planta suficiente para realizar una actividad de la administración, se contrate personas ajenas a la entidad a través de contratos de prestación de servicios, “caso en el cual puede darse la posibilidad de que el personal contratado ejerza la misma actividad que los empleados de planta”, y amparado en una posición jurisprudencial que ha sido rectificada o puesta en su justo contexto14, el tribunal establece que no existió una relación de subordinación, sino de coordinación entre la entidad y la actora durante el tiempo de la ejecución de los contratos, y que en virtud de tal coordinación se le impartieron órdenes e instrucciones para cumplir sus labores como enfermera, así como el cumplimiento de horario para el desarrollo de las mismas. Y remata exponiendo que la misma Subsección del Tribunal, en pronunciamiento

del 10 de febrero de 2011, “analizó una controversia con similares fundamentos fácticos y jurídicos en la cual concluyó que ante la falta probatoria en relación con el elemento subordinación no hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad”, por ello “la Sala estima que la acusación formulada contra la actuación de la entidad demandada no encuentra sustento en las pruebas aportadas al proceso y los argumentos formulados no son suficientes para demostrar que el acto acusado se hayan (sic) expedido con infracción de las normas constitucionales y legales, motivo por el cual sigue manteniendo su validez”

LA APELACIÓN15

En desacuerdo con la decisión del Tribunal la demandante presentó y sustentó recurso de apelación buscando su revocatoria. 13 Lo resaltado es ajeno al texto de la sentencia del Tribunal. 14 ? Sentencia de la Sala Plena del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039, CP Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 15 ? Obra a fls.436-450. Sin ambages esgrime que con la actuación y decisión de primera instancia se le vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, porque se le negó la práctica de la prueba testimonial, que era fundamental para demostrar la existencia de los elementos de la relación laboral, en especial del elemento subordinación, y que sin embargo se afirma en la sentencia recurrida que “…la acusación formulada contra la actuación de la entidad demandada no encuentra sustento en las pruebas aportadas al proceso…”. Que no hubo en el trámite del proceso equilibrio entre las partes. Para evidenciar lo delicada de la decisión de denegar pruebas, trae a colación lo

expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-132 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis16. Precisa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia del testimonio y hace el siguiente interrogante: “quién más que un compañero de trabajo de la actora puede dar fe de las circunstancias en que se desarrolló el vínculo de la demandante con la demandada?”, y que, precisamente, con los testimonios se pretendía consolidar la aseveración de que la Sra. Sara Hernández Sánchez, no sólo cumplía un horario, al igual que las enfermeras de planta, establecido por medio de agendas (cuadros de turnos) y las mismas funciones que desplegaban las vinculadas como empleadas públicas, sino que, al igual que éstas, recibía órdenes de la coordinadora de Ginecobstetricia, Guadalupe Cerchi, además debía colaborar con el desarrollo de prácticas docentes, asignación de pacientes y actividades a auxiliares de enfermería, participar en comités y reuniones propias del área, en general se sometía al mismo régimen de trabajo establecido en el reglamento interno de la institución y que, inclusive, laboraba una jornada superior a la de los funcionarios de la institución. Que a sabiendas que las entidades públicas en caso de demandas suelen no hacer llegar los documentos completos o, en muchos eventos, ninguno de los que se les solicita, tal como ocurrió con los cuadros de turnos que se le pidieron a la 16 De esta decisión, la parte actora transcribe la siguiente consideración: “...la negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a

establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (arts. 178 C.P.C y 250 C.P.P); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso”. (Lo resaltado es ajeno al texto original). accionada que, para escudar el extravío de los mismos o su desorden administrativo, respondieron una falsedad, como fue manifestar en el oficio que obra a folio 141, del cual se pega el Tribunal para desestimar lo pretendido, que la actora “no adelantaba el objeto contractual mediante agendas laborales, estas las realizaba de acuerdo a la oferta que previamente presentaba”, por ese motivo era indispensable haber decretado la recepción de los testimonios solicitados, o haber decretado la Inspección Judicial que se solicitó en subsidio para el caso de que, como ocurrió, no hicieran llegar toda la documentación requerida, todo ello en aras de establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Enfatiza que es contradictorio, sumado al hecho de no haber decretado pruebas determinantes para el éxito de lo pretendido, que el mismo Tribunal que en su providencia diga que “…al comparar las propuestas de prestación del servicio presentadas por la demandante, las obligaciones consagradas en los contratos celebrados y el manual de funciones se ve claramente que existe una similitud

entre las funciones desempeñadas por el personal de planta y la contratista SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ”, empero, sin reparo alguno asume como cierto la segada información que le hizo llegar la accionada en lo que se refiere a los cuadros de turnos. Sostiene que por la vía de aceptar que las entidades estatales pueden contratar personas naturales para desarrollar actividades que hacen parte de su objeto misional, cuando no tengan suficiente personal de planta para cumplirlo, es legitimar la burla del artículo 53 Superior y darle legalidad a situaciones irregulares, e insiste en que tiene derecho a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el I.S.S periodo 2001-2004, que se hallaba vigente para cuando pasa de este Instituto a la entidad demandada. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte demandante no presentó. La parte demandada presentó alegatos17, que en términos generales son los argumentos de la contestación. 17 Fls.273-280.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO18

Conceptúa que debe ser revocada la decisión del Tribunal y acceder a las pretensiones de la demanda, porque luego de revisado el material probatorio, en particular las labores que le correspondía realizar a la actora como enfermera, aún desde antes de pasar del I.S.S., a la empresa demandada, a través de los contratos de prestación de servicios, emerge que se dan los tres elementos que hace presumir que, realmente, lo que existió detrás de estos contratos fue una verdadera relación laboral, pues, es claro que para desempeñar las actividades de enfermera, lo hacía cumpliendo horario y sus tareas fueron similares a las de

planta, máxime que existió una continuidad en el tiempo, con lo cual se desdibuja la transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios, aunado que no tenía autonomía para desarrollar el objeto contratado, pues debía cumplirlas conforme las directrices del empleador. Hace mención de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, del 17 de noviembre de 201119, donde era demandada precisamente la también hoy accionada por contrato realidad, y en esta providencia se dijo que “[r]esulta reprochable el proceder de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, al tratar de esconder una relación puramente laboral tras la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, circunstancia que merece reproche a la luz de la Constitución Nacional cuyas disposiciones, contenidas en los artículos 25 y 53, otorgan una especial garantía y protección al derecho al trabajo y hacen obligatoria la primacía de la realidad sobre las formalidades.” No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES 18 ? Obra a fls.282-288. 19 ? Radicado interno 1402-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CUESTIÓN PREVIA.

Como quiera que el Juez de primera instancia al decidir las excepciones dejó algunas sin definir, que no son argumentos de la defensa como en su mayoría las catalogó el Tribunal para despacharlas, sino que, de prosperar, harían improcedente un pronunciamiento de fondo, al configurar -eventualmenteuna inepta demanda por ende una consecuente decisión inhibit