CE-25000-23-25-000-2008-00270-01(0350-10)-2012

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación laboral / RELACION LABORAL - Elementos que la configuran / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Actividad independiente donde el elemento de la subordinación no existe / SUBORDINACION - Requisitos indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral / CONTRATO REALIDAD - Existencia Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. Por ende, aún cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios en el área de trabajo social, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo

un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicioy probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad. Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostentan los profesionales en Trabajo Social para aplicar sus conocimientos profesionales específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etcétera, lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos. SUBORDINACION - Relación dependiente sin autonomía del contratista / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Demostrados y probados los elementos de la relación laboral / CONTRATO REALIDAD - Prestación del servicio de manera subordinada Los testimonios coinciden en afirmar, que en la planta de personal de la entidad demandada existía el respectivo cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones desempeñadas por la actora durante su permanencia en la institución; que la demandante no contaba con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribió, so pena de que no le fueran renovados y afirmaron; que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del

servicio le eran fijados a la actora, de antemano por el Hospital. Estas declaraciones que no fueron controvertidas por la institución demandada, demuestran que la prestación personal del servicio por parte de la demandante, se dio en las mismas condiciones del resto del personal asistencial de planta del hospital, esto es, con sujeción absoluta a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, a la prestación personal del servicio a cambio de una remuneración, al cumplimiento de un horario y a la realización de las mismas funciones del personal de trabajo social, lo cual desde luego devela el verdadero vínculo que existió entre las partes. En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine concluye la Sala, que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad. CONTRATO REALIDAD - Sumas reconocidas a título de restablecimiento del derecho / COTIZACION SALUD Y PENSION - Prestación compartida / PRESTACION COMPARTIDA - Porcentaje de cotización / TIEMPO LABORADO - Se computa para efectos pensionales Se confirmará la sentencia del a quo, que declaró la nulidad del Oficio LCGS-LIQ

No. 2534-2007 de 13 de noviembre de 2007, pero se modificará la decisión, en el sentido de precisar que las sumas a reconocer no son a título de indemnización sino a título de restablecimiento del derecho y que éstas se reconocerán no con base en los honorarios pactados, sino en las sumas devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de trabajador social, es decir, tomando como base para la liquidación respectiva, el salario legalmente establecido para éstos. En lo referente a las prestaciones compartidas (vr. gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por el presunto contratista (artículos 15 y 157 ibídem). No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993 atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, la demandada deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante, el porcentaje que a ésta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00270-01(0350-10)

Actor: DIANA ELVIA CUELLAR TOVAR Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION Conoce la Sala, de los recursos de apelación interpuestos por la partes, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por la señora Diana Elvia Cuellar Tovar contra la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Diana Elvia Cuellar Tovar presentó demanda ante el a quo a través de apoderado judicial, para obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. LCGS – LIQ No. 2534-2007 de 13 de noviembre de 2007, que dio respuesta negativa al derecho de petición elevado por la hoy demandante, tendiente a obtener el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria originada en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la actora y la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, por el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2007, con el consecuente pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, auxilio de transporte, dotaciones, indemnización moratoria; el pago de horas

extras, incrementos de salario, pólizas, aportes a salud y pensión; los valores descontados por retención en la fuente; el pago de 500 salarios mínimos legales mensuales por los perjuicios morales causados; la estimación y fijación de la condena económica que podrá coincidir con el valor estimado razonadamente en la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor, y su importe total a la demandada para que lo haga efectivo dentro de la oportunidad legal o antes; el pago de intereses de mora si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada; y el cumplimiento de la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como pretensiones subsidiarias, reclamó: i) la nulidad de los contratos de prestación de servicios y sus adiciones por haber sido expedidos de manera irregular y con desviación de poder y ii) la declaración de que estuvo vinculada a la administración demandada, como servidora pública, no como contratista, con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales. Los hechos que fundamentan las pretensiones, consisten en que la actora fue vinculada al cargo de Trabajadora Social en la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, perteneciente al entonces Instituto de los Seguros Sociales desde el día 31 de agosto de 1994, por medio de contratos ficticios de prestación de servicios personales. La vinculación con el I.S.S. tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pasando a laborar desde el 1° de julio del mismo año sin solución continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio

de 2003 que escindió el I.S.S.) a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 31 (sic) de septiembre de 2007. Las labores que hubo de cumplir la demandante no diferían en lo absoluto de las efectuadas por las personas vinculadas laboralmente, pues adelantaba sus tareas en las dependencias de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, concretamente la Clínica San Pedro Claver, que consistían en recepcionar y dar trámite a las quejas y reclamos dadas por los usuarios; dar información y orientación a los usuarios; realizar encuestas de satisfacción del servicio; realizar tabulaciones e informes mensuales; manejar adecuadamente los elementos que utilizaba para el desarrollo de sus actividades y presentar informes a su jefe inmediato. La actora como contratista, se sometía a un reglamento interno de trabajo, a una misma jornada laboral, a un sistema disciplinario común y recibía órdenes tanto verbales como escritas del Coordinador de Trabajo Social, Carlos Alberto Cortes Vargas, con la única diferencia de que recibía una contraprestación menor, no se le pagaban prestaciones sociales y el número de horas laboradas al mes era superior. Las funciones que cumplió al servicio del I.S.S. nunca tuvieron solución de continuidad, a pesar de que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que escindió los servicios del I.S.S y creó varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Para la fecha de la escisión, se encontraba rigiendo la Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. 2001-2004, que le concedía a la demandante

derecho a los incrementos salariales, primas de vacaciones, primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas técnicas, intereses de cesantías, auxilio de transporte, auxilios médicos y demás beneficios consagrados en el acto jurídico. El último contrato de prestación de servicios distinguido con la nomenclatura V.A. 015098, fue cedido por el I.S.S., a la ESE, Luis Carlos Galán Sarmiento mediante escrito de 1° de julio de 2003. Mediante oficio radicado el 11 de noviembre de 2007, la actora presentó derecho de petición en el que solicitó a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, el cual le fue resuelto en los siguientes términos: “Revisada la base de datos de personal de prestación de servicios personales de la Oficina de Contratación de esta Entidad, (ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hoy en Liquidación), se logró establecer que con usted, no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial”. La E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento le descontaba el 10% del valor mensual del contrato por concepto de retención en la fuente, sin tener en cuenta que realmente se estaba llevando a cabo una relación laboral; así mismo, la actora debió pagar por su propia cuenta la totalidad de los aportes a salud y pensión. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29,

125, 209 y 277 de la Constitución Política; artículo 8° de la Ley 4ta de 1990; artículos 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; artículo 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1333 de 1986. Indicó, que se presenta una violación de norma superior, la cual puede ocurrir por: i) falta de aplicación de norma obligatoria, toda vez que los actos acusados, esto es, la supuesta vinculación a través de los contratos de prestación de servicios no debieron existir, sino, el acto administrativo de vinculación –acto condiciónya que resulta manifiesta la intención de la entidad demandada de no reconocerle sus prestaciones laborales; ii) aplicación indebida, cuando el acto acusado se funda en norma no reguladora de situaciones jurídicas, como la que constituye el antecedente fáctico de la demanda e iii) interpretación errónea, a la norma aplicable, toda vez que el servidor público que expidió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal. Sostuvo, que el acto administrativo controvertido está falsamente motivado, en la medida en que negó el pago de las prestaciones sociales adeudadas, argumentando la existencia de los contratos de prestación de servicios, cuando se configuraban los elementos de una relación laboral. Afirmó, que en el caso sub examine, resulta evidente que para la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sus trabajadores tenían la categoría de empleados

públicos y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, que son independientes del beneficiario del trabajo y del vínculo contractual o legal y reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo subordinado como fenómeno. Indicó, que siendo el cargo desempeñado por la actora con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo para ésta vincularla directamente y no a través de contratos de prestación de servicios; práctica torticera contra los intereses de los trabajadores, cuyo fin no es otro, que el de apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos, como producto de las políticas de deslaboralización de la relación de trabajo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada de la iniciación del proceso, la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación dio respuesta oportuna a la demanda a través de abogado constituido para tal propósito, aceptando algunos hechos, negando otros, proponiendo excepciones y en general oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Manifestó, que no es viable la declaratoria de nulidad del oficio LGCS LIQ Nº 2534 del 13 de noviembre de 2007, por cuanto la accionante pretende hacer que surja a la vida jurídica una relación legal y reglamentaria, generando de esta manera obligaciones laborales inexistentes. Sostiene, que en el contrato de prestación de servicios celebrado con la accionante de manera consciente y voluntaria, se acordó expresamente que la contratista era independiente y no

existía relación laboral alguna; por lo que la demandante tenía pleno conocimiento sobre la clase de contrato que estaba celebrando. Propuso las siguientes excepciones: “improcedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio LGCS LIQ Nº 2534 de 13 de noviembre de 2007”, porque la acción presentada desborda la competencia del Tribunal Contencioso Administrativo para declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria entre la accionante y la E.S.E, elevándola a categoría de empleado público; “Falta de legitimación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en la causa por pasiva” porque la argumentación expuesta en la demanda, parte de unos supuestos fácticos ocurridos en el I.S.S. que no son imputables a la nueva entidad; sobre estas mismas razones alegó la excepción de “falta de legitimación en la causa por activa y ausencia de los fundamentos fácticos y jurídicos”; “pago de las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios”, en tanto que la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento cumplió con todas las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios celebrado con la contratista, es decir, con el pago de honorarios pactados; “inexistencia del derecho y la obligación” porque la E.S.E de muy buena fe, contando con la disponibilidad presupuestal y con las ofertas previas presentadas por la accionante, quien de manera libre optó por esta modalidad de contratación, celebró los contratos de prestación de servicios en donde quedó consignado de manera expresa la inexistencia de la relación laboral; “ausencia del vínculo de carácter laboral”, porque la actora fue una contratista

independiente y no una servidora pública de la E.S.E, así como lo ofreció y lo aceptó; “cobro de lo no debido”, como contratista independiente, habida cuenta que se inscribió y aportó para el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, a los cuales se afilió como independiente, y mal podría pretender que la misma E.S.E que no fue su empleador realice el pago de los aportes en materia de salud y pensiones; “prescripción”, de cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor de la demandante y que de conformidad con las normas legales y con las probanzas del juicio, queda cobijado por este fenómeno.

II. LA SENTENCIA APELADA La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y la nulidad del Oficio LCGS-LIQ No. 2534-2007 de 13 de noviembre de 2007, que le negó a la actora el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ésta y la entidad demandada, así como las prestaciones sociales derivadas de aquella relación; y negó las demás pretensiones de la demanda.

Consideró, que la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva” no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el oficio demandado fue suscrito por el Agente Apoderado Liquidador de la entidad accionada, razón suficiente para que ésta acuda al plenario por ser la entidad que emitió el acto administrativo objeto de debate jurídico. Respecto de la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por activa y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos” afirmó, que

resulta claro que la señora Diana Elvia Cuellar Tovar, sí se encontraba legitimada en la causa por activa para demandar a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, en razón a que estima que dicha entidad debe cancelarle las prestaciones sociales reclamadas y los perjuicios generados con su no pago. Respecto de la excepción denominada “improcedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” adujo, que si bien es cierto se invoca la existencia de contratos de prestación de servicios, que en principio otorgarían la competencia a la jurisdicción ordinaria, el objeto de la demanda no es debatir el cumplimiento de los mismos como tal, sino obtener la declaratoria de existencia de una relación legal y reglamentaria , así como el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que fueron negadas en un acto administrativo, supuestos estos, que sí corresponden a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ya sobre el fondo del asunto, luego de hacer un breve recuento de las normas relativas a la vinculación de los servidores a la administración pública y destacar algunos pronunciamientos jurisprundenciales al respecto, el a quo sostuvo que para demostrar la existencia de una relación de carácter laboral, es indispensable que quien demanda pruebe fehacientemente la existencia de los siguientes elementos: i. la prestación personal del servicio, ii. la remuneración y iii. la subordinación y dependencia respecto del contratante; de tal manera, que sin la menor duda se pueda establecer que se realizaron funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, siempre y

cuando no se trate de una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo de la labor contratada. De acuerdo con las pruebas que militan en el expediente, el Tribunal concluyó, que la demandante trabajó para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, en donde cumplió un horario de trabajo, recibió órdenes, desarrolló labores ordinarias, observó determinados métodos en su realización y estuvo ceñida a directrices precisas que sólo un empleado de planta podía cumplir; circunstancia que desvirtuó por completo la autonomía de la que goza el contratista para la ejecución de la obra contratada. Manifestó, que quedó demostrada la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y la entidad accionada, aduciendo que si bien es cierto dicha vinculación no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no lo es menos, que la labor de la actora fue similar a la de un empleado público con funciones administrativas. En cuanto a la Convención Colectiva de Trabajo, el a quo concluyó, que esta sólo es aplicable a las partes que la celebraron, por lo que no puede hacerse extensiva a la E.S.E. demandada. Además, que este acuerdo rige para los contratos de trabajo suscritos en la entidad y no a los empleados públicos, por ende, la actora estaba imposibilitada para suscribir convenciones colectivas o solicitar la aplicación de algún beneficio proveniente de éstas. Sostuvo, que no había lugar al pago de perjuicios morales, por no haberse probado que la negativa de la administración en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, le hubieran acarreado el padecimiento de los

mismos. En la medida en que no le es aplicable a la actora los beneficios de la Convención Colectiva, y teniendo en cuenta que pese a lo manifestado por los testigos, se constató la inexistencia del cargo de trabajadora social en la planta de personal, el a quo ordenó el pago de una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en los diferentes contratos, por ser la única forma de tasar en forma objetiva dicha compensación.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada, las partes demandada y demandante interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 435 a 436 y 445 a 454, respectivamente).

La entidad demandada arguyó, que la señora Diana Elvia Cuellar Tovar no se encontraba sujeta a subordinación laboral alguna, sino que entre los contratos de prestación de servicios celebrados, se estableció un interventor del contrato, además para el desarrollo de las labores contratadas, debía existir previamente entre las partes, una coordinación, cronograma y/o agenda de trabajo. Adujo, que a la demandante se le cancelaron por los servicios prestados unos honorarios y no un salario como retribución del servicio, por lo que en los contratos celebrados entre las partes, se estipuló el valor del contrato y que el pago de los honorarios se haría en forma mensual. Manifestó, que no se encuentra dentro del plenario prueba alguna de que en su planta de personal se hubiera proferido resolución o acto administrativo tendiente a vincular legal y reglamentariamente en calidad de empleado público a la demandante. Alegó, que no puede el a quo afirmar que las labores desarrolladas por la demandante fueron de carácter administrativo, pues las funciones de una

trabajadora social tienen que ver con el desarrollo del objeto social de la demandada, es decir, el servicio de salud, las cuales no guardan relación con las del mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni con los servicios generales. Por su lado, la parte demandante aseveró que la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS aún se encuentra vigente y de conformidad con el artículo 5 de dicho estatuto, es beneficiaria del mismo, en razón a que no renunció expresamente a recibir los beneficios allí contemplados. Manifestó, que el Decreto No. 1750 de 2003, no extinguió las relaciones laborales de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales pues estos pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado. Citó la sentencia C-314 proferida por la Corte Constitucional el 1° de abril de 2004 y señaló que dicha Corporación dejó en plena vigencia el derecho de ser beneficiarios de la Convención Colectiva, a todos los trabajadores que del Instituto de Seguros Sociales pasaron a las Empresas Sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó escrito de alegaciones finales dentro del término correspondiente, en los siguientes términos: Expresó, que celebró contratos de prestación de servicios con la la señora Diana Elvia Cuellar Tovar, para la ejecución de actividades ofertadas por ella misma. Dichos contratos se encontraban sujetos a lo estipulado en la Ley 80 de 1993 y fueron asumidos con autonomía y capacidad por las partes.

Aseveró, que en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la demandante suscribió con la entidad contratos de prestación de servicios, dentro

de los cuales se comprometió a ejecutar un objeto social con absoluta autonomía y en razón de ello, no puede existir subordinación jerárquica. Reiteró, que la actora era conocedora de las obligaciones que le imponía la suscripción de los contratos de prestación de servicios, por tal motivo, no le es dable imponer a la entidad demandada obligaciones que no se encontraban pactadas. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico a resolver en esta instancia, se contrae a determinar si la señora Diana Elvia Cuellar Tovar tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo órdenes de prestación de servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento como Trabajadora Social, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral.

Para desatar la cuestión litigiosa y en razón a que las dos partes apelaron, es preciso revisar: i) el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, ii) el acervo probatorio para establecer los presupuestos fundantes de la relación laboral y iii) el caso concreto.

2. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO

REALIDAD.

El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con

las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente1. Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación2. Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro 1 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Hernando Herrera Vergara.

2 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administr