CE-25000-23-25-000-2008-00272-01(2108-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Cuota parte pensional / CUOTA PARTE PENSIONAL - La entidad de previsión social que asume la obligación pensional puede repetir contra las demás entidades a la que estuvo afiliado el empleado / SENTENCIA INHIBITORIA - No se demandó a la totalidad del litis consorcio En cuanto las normas se refieren a la cuota parte pensional es para significar que a la entidad de previsión social o a la que le corresponda asumir la totalidad de la obligación pensional, tendrá derecho a repetir contra las demás entidades a las que estuvo afiliado el empleado o a las que se hicieron los respectivos aportes para cubrir ese específico riesgo, si los servicios laborales se prestaron en diferentes entidades de derecho público o de naturaleza privada, caso en el cual el monto de la pensión se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengado en cada una de ellas. Significa entonces que la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, conforme a las normas legales que gobiernan la materia, no sólo deberá exhortar a las otras entidades para que dentro del término allí previsto (15 días) se pronuncien sobre el proyecto de liquidación pensional sino para que proceden al reembolso de la cuantía proporcional que les corresponda, en consideración obviamente, se repite, al período de servicios prestados en esas entidades, pues ellas se constituyen igualmente en deudoras de aquella obligación, en la medida en que para el cómputo del tiempo como presupuesto para reconocerse la prestación se tiene en cuenta el acumulado en esos organismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00272-01(2108-09)

Actor: FRANCISCO GAVIRIA RINCON Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que inaplicó por inconstitucionales unas disposiciones territoriales y denegó las súplicas de la demanda instaurada por

Francisco Gaviria Rincón contra el Departamento de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, el actor acudió en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para solicitar la nulidad de las Resoluciones Nos. 000023 del 20 de enero de 2004 y 01619 del 26 de noviembre de 2007, expedidas por la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales se resolvió negativamente en vía gubernativa, el reconocimiento y pago de la “adición de las mesadas pensionales a partir del mes de junio de 1996, en cuantía igual al valor

de la diferencia existente entre el setenta y cinco por ciento (75%) del total de la asignación mensual que corresponda al cargo de Gobernador o de Secretario de Hacienda, (…) y el valor pagado al doctor Gaviria Rincón por el Instituto de Seguros Sociales en el mismo periodo, junto con el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales”, al tenor de lo dispuesto en las Ordenanzas Nos. 2 de 1976 y 18 de 1977. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare el reconocimiento de la adición de la pensión de jubilación realizada al actor, teniendo en cuenta para su liquidación, la inclusión del valor de la diferencia existente entre el 75% del total de la asignación mensual que corresponda al cargo de Gobernador o de Secretario de Hacienda, incluida la doceava parte de las diferentes primas a que estos funcionarios tienen derecho y el valor pagado al demandante por el Instituto de Seguros Sociales en el mismo periodo, junto con el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales. Que todas las sumas reclamadas y adeudadas se actualicen o indexen de conformidad con la variación registrada en el índice de precios al consumidor entre la fecha de causación del derecho (23 de junio de 1996) y el día en que quede ejecutoriada la sentencia con que finalice el proceso y que se dé cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones, consisten en que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Francisco

Gaviria Rincón una pensión de vejez mediante la Resolución No. 01529 de 13 de marzo de 1985, habida consideración que su último empleo público fue el de Presidente del Banco Popular y como quiera que se desempeñó también en varios cargos públicos, entre ellos el de Diputado a la Asamblea Departamental de Cundinamarca, Secretario de Hacienda y Gobernador del mismo Departamento. El día 23 de junio de 1999, la parte actora solicitó al entonces Jefe del Departamento Administrativo de Desarrollo y Control del Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca, que se le reconociera el derecho a gozar de los beneficios pensionales establecidos en las citadas Ordenanzas. Petición que fue resuelta desfavorablemente a través de los actos acusados. Como disposiciones quebrantadas se citaron las siguientes: Artículos 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 146 de la Ley 100 de 1993; artículos 2° y 3° de las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977. Como concepto de la violación, la parte actora sostuvo en síntesis que la Administración Departamental desconoció su derecho particular, concreto y consolidado, con arreglo a las disposiciones territoriales anteriormente citadas, que guardan consonancia con lo dispuesto por el Legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-410-97 proferida por la Corte Constitucional que lo declaró conforme a la Carta Política.

2. OPOSICIÓN El Departamento de Cundinamarca contestó extemporáneamente la demanda (Fl. 61).

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inaplicó por inconstitucionales los artículos 2° de la Ordenanza 2 de 1976 y 3° de la Ordenanza 18 de 1977, y desestimó las pretensiones de la demanda (fl. 174185). Consideró, que la pretensión planteada por el accionante no podía prosperar, teniendo en cuenta que los actos ordenanzales en los que se fundamentan las pretensiones, quebrantaron ab initio los artículos 62, 76 numeral 9° y 187 de la Constitución Nacional de 1886, y los artículos 150 ordinal 19° literales e) y f) y 300 de la Constitución Política, pues las Corporación Colegiadas del orden territorial no cuentan con la competencia para regular aspectos prestacionales de sus empleados. Agregó, que no es posible dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el respeto y vigencia de los derechos adquiridos, se sujeta a la condición de estar amparados en normas que se sujetan a la Constitución y a la Ley.

III. LA APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, apela la decisión adoptada, y al efecto manifiesta que el demandante adquirió el estatus de pensionado en 1985 por el Instituto de Seguros Sociales, con arreglo a las disposiciones departamentales vigentes para la época.

Afirma, que el actor ejerció en propiedad los cargos de Secretario de Hacienda de Cundinamarca en el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1961 y el 22 de julio de 1962, y se desempeñó como Gobernador del

Departamento de Cundinamarca, del 31 de octubre de 1964 al 9 de mayo de 1965, para un total de 13 meses y 3 días. En consecuencia, considera que las Ordenanzas 2 y 18 de 1976 y 1977, le son aplicables por mandato del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la sentencia C-410 de 1997 emanada de la Corte Constitucional que goza de efectos erga omnes y que debe ser respetada por todas las autoridades. Por ende, solicita que se revoque la sentencia impugnada para que en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda. Para resolver se,

IV. CONSIDERA Se trata de determinar en esta instancia judicial, si se ajusta o no a derecho el contenido de las Resoluciones Nos. 000023 del 20 de enero de 2004 y 01619 del 26 de noviembre de 2007, expedidas por la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales se resolvió negativamente en vía gubernativa, el reconocimiento y pago de la “adición de las mesadas pensionales a partir del mes de junio de 1996, en cuantía igual al valor de la diferencia existente entre el setenta y cinco por ciento (75%) del total de la asignación mensual que corresponda al cargo de Gobernador o de Secretario de Hacienda, (…) y el valor pagado al doctor Gaviria Rincón por el Instituto de Seguros Sociales en el mismo periodo, junto con el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales”.

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en lo dispuesto en

los artículos 2 y 3 de la Ordenanza 02 de 1976, expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, los cuales en su orden disponen: “Artículo 2º. La pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiere ejercido en propiedad y por lapso no inferior a un (1) año, las funciones de Gobernador, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del Departamento de Cundinamarca, o las de Diputado de la Asamblea del mismo Departamento por un período completo por lo menos, será igual al 75 % de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo. Artículo 3º. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien hubiere sido pensionado con base en la remuneración de alguno de los cargos mencionados en dicho artículo. La revisión pensional a que dé origen esta norma, se efectuará oficiosamente por la entidad departamental encargada de cubrir esta prestación social...”. Y en el artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977, que modificó la norma anterior, se dispuso: “Artículo 3º. El artículo 3º de la Ordenanza 2 de 1976, quedará así: “Artículo 3º. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien habiendo desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho artículo, por el tiempo allí previsto, hubiere sido pensionado por cualquier entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos cargos o de cualquiera otro.” Parágrafo: En el caso de quien hubiere sido o fuere pensionado por entidad

de derecho público distinta al Departamento, éste reajustará oficiosamente su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2º. de la Ordenanza número 2 de 1976 que por la presente se modifica. (...)”. Lo primero que advierte la Sala es que las disposiciones antes citadas fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 14 de octubre de 2004, expediente 2001 - 3264, MP. Dr. Gustavo Alfonso Jácome Peinado. Para ello, el Tribunal argumentó que la Asamblea Departamental excedió sus facultades legales al expedir los anunciados actos, pues no le estaba permitido establecer prestaciones sociales. Sin embargo, señaló que el legislador había amparado las situaciones individuales definidas con base en normas territoriales (art. 146 Ley 100/93). Pese a esa decisión judicial, esta Sala en sentencia de veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008)1 consideró importante aclarar, que a partir de la entrada en vigencia de tales disposiciones ordenanzales no se estaba creando una prestación social periódica ni mucho menos un régimen pensional especial que debiera reconocerse, pues las mismas sólo establecían una posibilidad de mejorar o de aumentar la cuantía de una pensión ya reconocida, siempre que el pensionado se desempeñara posteriormente en propiedad y por un lapso no inferior a un (1) año, como Gobernador, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del nivel departamental, o como Diputado por un período completo, casos en los cuales se reliquidaría la pensión en suma equivalente al

75 % de la asignación mensual total que corresponda a uno de tales cargos. En esa misma decisión se dijo que la norma territorial (art. 2º Ordenanza 02/76), parte de unos supuestos de orden fáctico que le permiten al pensionado acceder a un beneficio económico adicional, pero por vía de la reliquidación, para lo cual la entidad obligada a cubrir ese riesgo procedería a examinar de manera oficiosa la pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, según fuere el caso, pues de ahí que la norma se refiriera a la “revisión 1 Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06108-01(1049-07) Actor: GLORIA PINTO

PACHECO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA M.P. Alfonso María Vargas Rincón. pensional”, partiendo justamente de la base del reconocimiento previo de una prestación social de tal naturaleza.

En cuanto las normas se refieren a la cuota parte pensional2 es para significar que a la entidad de previsión social o a la que le corresponda asumir la totalidad de la obligación pensional, tendrá derecho a repetir contra las demás entidades a las que estuvo afiliado el empleado o a las que se hicieron los respectivos aportes para cubrir ese específico riesgo, si los servicios laborales se prestaron en diferentes entidades de derecho público o de naturaleza privada, caso en el cual el monto de la pensión se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengado en cada una de ellas. Significa entonces que la entidad obligada al pago de la pensión de

jubilación, de retiro por vejez o de invalidez, conforme a las normas legales que gobiernan la materia, no sólo deberá exhortar a las otras entidades para que dentro del término allí previsto (15 días) se pronuncien sobre el proyecto de liquidación pensional sino para que proceden al reembolso de la cuantía proporcional que les corresponda, en consideración obviamente, se repite, al período de servicios prestados en esas entidades, pues ellas se constituyen igualmente en deudoras de aquella obligación, en la medida en que para el cómputo del tiempo como presupuesto para reconocerse la prestación se tiene en cuenta el acumulado en esos organismos. Si con fundamento en el parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977 al Departamento de Cundinamarca le hubiese correspondido reajustar las cuotas partes pensionales hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2º de la Ordenanza 2 de 1976, esto es, igual al setenta y cinco por ciento 75 % de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo, ésta sería una actuación que ha debido tratarse directamente con la entidad de previsión social responsable finalmente del pago de la pensión, por tratarse de una gestión meramente interadministrativa. Si como consecuencia de la inaplicación de la norma ordenanzal se dejó de reconocer el reajuste pensional allí previsto, la entidad responsable sería, en este particular caso, el Instituto de Seguro Social, por haber sido la entidad que

2 Ley 6ª de 1945, artículo 29; Ley 72 de 1947, artículo 21; Decreto 2921 de 1948, artículo 9; Decreto 3135 de 1968, artículo 28; Decreto 1848 de 1969, artículos 72 y 75; Ley 33 de 1985, artículo 2. asumió ese riesgo, conforme a la Resolución No. 01529 del 13 de marzo de 1985 visible a folios 15 a 16 del expediente, y luego si repetir contra el Departamento de Cundinamarca por lo que le corresponda conforme a aquella disposición departamental. En esas condiciones, si lo que pretende el demandante es la reliquidación de la pensión de su pensión, por el hecho cierto de haberse desempeñado como Diputado a la Asamblea Departamental de Cundinamarca, Secretario de Hacienda y Gobernador del mismo Departamento, ha debido elevar previamente la reclamación administrativa ante Instituto de Seguro Social en vez de acudir a una instancia administrativa no legitimada para responder, en caso de que así fuese, por dicha obligación. En ese orden de ideas y como quiera que el pedido de la demanda involucra la competencia de otra entidad que eventualmente concurriría a su efectivo reconocimiento y pago, la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar declararse inhibida para emitir pronunciamiento de mérito al respecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A

Primero: REVÓCASE la sentencia apelada, que inaplicó por inconstitucionales los artículos 2° de la Ordenanza 2 de 1976 y el artículo 3° de la Ordenanza 18 de 1977 y denegó las súplicas de la demanda.

Segundo: DECLÁRASE INHIBIDA la Sala, para emitir pronunciamiento de mérito en el presente asunto, por las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO