CE-25000-23-25-000-2008-00330-01(1374-09)-2011

PENSION GRACIA – Liquidación sobre el setenta y cinco por ciento del año anterior a la consolidación del status de pensionado Sobre este particular debe decirse que, la Sala no comparte la forma como la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., liquidó la pensión gracia de jubilación del actor toda vez que, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional, el 2 de mayo de 2005, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos a que tiene derecho el trabajador como consecuencia de la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., al liquidar la pensión gracia que viene percibiendo el actor debió incluir además del sueldo básico, la totalidad de los factores que percibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional, del 2 de mayo de 2004 al 2 de mayo de 2005, que para el caso concreto corresponden a los gastos de representación, las primas técnica, de navidad, de vacaciones y semestral y las bonificaciones por recreación y servicios, tal como se advierte en la certificación antes transcritas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1743 DE 1966 – ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00330-01(1374-09)

Actor: ANGEL RICARDO ALMANZA ROLDAN

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por ÁNGEL RICARDO

ALMANZA ROLDÁN contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. ANTECEDENTES Ángel Ricardo Almanza Roldán, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006, por medio de la cual la Gerencia General del Grupo Docente de la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión gracia. - Acto administrativo ficto negativo originado en la falta de respuesta de su petición de 16 de noviembre de 2006, mediante la cual solicitó la reliquidación de la pensión gracia que viene percibiendo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión gracia que viene percibiendo, junto con sus aumentos legales, teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la

fecha en que adquirió el estatus pensional, esto son, asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, gastos de representación, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación. También, solicitó que las sumas resultantes de la condena sean ajustadas conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Ángel Ricardo Almanza Roldán prestó sus servicios como docente en el sector oficial de la educación, específicamente en el Distrito de Bogotá por más de 20 años. En virtud de ello, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL., le reconoció una pensión gracia, por medio de la Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006, en cuantía de $ 1.272.182, situación que no condicionó su retiro del servicio. Mediante escrito de 16 de noviembre de 2006, el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión gracia que venía recibiendo, petición que no le fue contestada configurándose un acto administrativo ficto negativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 58. Del Código Civil, el artículo 10. De la Ley 57 de 1887, el artículo 5. De la Ley 114 de 1913, el artículo 1. De la Ley 37 de 1933, el artículo 3. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. Del Decreto 1743 de 1966, el artículo 5. El Decreto 224 de 1972. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El Decreto 2277 de 1979. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la cuantía de la pensión prevista en el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, por mandato de la Ley 4 de 1966, equivale al 75% promedio mensual obtenido en el último año de servicio, esto es, todo lo que constituye remuneración como sueldos, primas, bonificaciones, etc., excluyendo de tal concepto las sumas que por mera liberalidad patronal recibe el trabajador y como en el ámbito del derecho público no se pueden admitir las liberalidades patronales, todo lo que recibe el empleado público constituye salario. Sostuvo que, la pensión gracia hace parte de un régimen especial de pensiones, razón por la cual no le es aplicable el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ni mucho menos los factores salariales a que hace mención la Ley 62 de la misma anualidad. Señaló que, la pensión gracia no se paga con cargo a los aportes y, por ello, los educadores beneficiarios de tal prestación no requieren estar afiliados a la Caja Nacional de Previsión, sino que dicha pensión se paga con cargo directo al tesoro público. En consecuencia, mal puede decirse que la pensión gracia se calcula en relación con factores de remuneración sobre los que se aporta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 76 a 89): Señaló que los actos demandados fueron expedidos de conformidad con la normatividad vigente para la fecha en que el actor adquirió el derecho a la pensión gracia, incluyendo los factores salariales que contemplan las normas que regulan la materia, garantizando así sus derechos adquiridos. Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los docentes beneficiarios de la pensión gracia, tienen derecho a su liquidación y reconocimiento con base en los factores previstos en la Ley 33 de 1985, entre los que no se encuentra la prima de vacaciones, de alimentación técnica y semestral, los cuales son reclamados por el actor en el escrito de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 197 a 214): En primer lugar, analizó la normatividad aplicable al caso, es decir, las disposiciones contenidas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, y 91 de 1989, y luego de estudiar lo atinente a los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, estimó que ésta se liquida con el promedio de los sueldos devengados durante el año inmediatamente anterior en que se adquiere el status de pensionado. Sostuvo que, no es procedente liquidar la pensión gracia con aplicación de las

Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que éstas normas regulan de manera general la pensión de jubilación, mientras que la pensión gracia, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento preferencial que le confirió el legislador. Manifestó que, hizo mal la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., al reconocer y liquidar la pensión gracia del demandante con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 toda vez que, las normas aplicables al caso concreto lo son la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, en atención al carácter especial de que goza la citada prestación pensional. Concluyó que, de acuerdo con la certificación obrante a folio 13 de expediente, expedidas por la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., resulta necesario reliquidar la pensión gracia que viene percibiendo el actor toda vez que, en ellas figuran como factores devengados durante 2004 y 2005 el sobresueldo del 35%, prima de navidad, especial y de alimentación, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., al reconocerle y liquidar la referida prestación pensional, por medio de la Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 216 a 217): Sostuvo que, la pensión gracia fue concebida como una prestación especial, con un marco jurídico propio, que no excluye en su liquidación todos los factores

salariales devengados por un docente durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que consolidó su estatus pensional. Manifestó que, a folio 37 del expediente se observa certificaciones expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital en la que consta, que el demandante devengaba entre otros factores gastos de representación, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima semestral y de vacaciones los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de expedir la Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006, por medio de la cual se le reconoció y liquidó una pensión gracia. Argumentó que, el Tribunal guardó silencio en relación con la totalidad de los factores que debió tener en cuenta la Caja Nacional de Previsión Social, al liquidar la pensión gracia que viene percibiendo el actor, entre ellos, los gastos de representación, la prima técnica, la bonificación por servicios, la bonificación por recreación y las primas semestrales y de vacaciones, los cuales fueron devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho a reliquidar la pensión gracia que viene percibiendo, en su condición de docente oficial, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional. Cuestión previa En cumplimiento de lo establecido en el literal d) del artículo 6 del decreto 2196 de

2009 que ordenó la liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL mediante auto se ordenó efectuar la notificación al liquidador de dicha entidad, acto que se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2009, como consta a folio 227 del expediente. Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión gracia La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, denominada pensión gracia, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Dicha pensión, en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue ampliada por virtud de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública. Más adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. La referida ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º

dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. En sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Consejero Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si

bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. De lo probado en el proceso Según copia de la cédula de ciudadanía No. 19.266.863, el señor Ángel Ricardo Almanza Roldán nació el 2 de mayo de 1955, en la ciudad de Bogotá D.C. (fl. 7). La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006 le reconoció al demandante, en su condición de docente del

Distrito Capital, una pensión gracia en cuantía de $ 1.272.182, a partir del 2 de mayo de 2005 (fls. 31 a 33). El 16 de noviembre de 2006 el señor Ángel Ricardo Almanza Roldán solicitó a la Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, la reliquidación de la pensión gracia que venía percibiendo, en su condición de docente. Dicha petición nunca fue absuelta por la citada entidad razón por la cual, de acuerdo con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, se configuró un acto administrativo ficto de carácter negativo (fls. 34 a 35). De la reliquidación de la pensión gracia Observa la Sala, que en el caso concreto mediante Resolución No. 36883 de 28 de julio de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., le reconoció al actor una pensión gracia teniendo en cuenta únicamente como factor para su liquidación la asignación básica correspondiente a 2003 y 2004. Así se lee en la citada Resolución (fls. 16 a 18):

“REPÚBLICA DE COLOMBIA

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN RESOLUCIÓN No. 36883 del 2006

Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN GRACIA (…) CONSIDERANDO: Que el (a) señor (a) ALMANZA ROLDÁN ÁNGEL RICARDO identificado con la cédula de ciudadanía No.19266863 de Bogotá D.C., mediante escrito de fecha 10 de junio de 2005 solicita a esta entidad el reconocimiento y

pago de una pensión gracia petición radicada bajo el No. 19203/2005. (…) Que laboró un total de: 9450 días, 1350 semanas. Que nació el 02 de mayo de 1955 y cuenta con más de 50 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de docente del distrito capital. Que adquirió el status jurídico el 02 de mayo de 2005. Que de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, se determina la cuantía de la pensión, así: FACTORES VALOR Asignación Básica – 2003 $ 13,239,265.67 Asignación Básica - 2004 $ 7.115.662.20

TOTAL $ 20.354.927.87 (…).”.

Sobre este particular debe decirse que, la Sala no comparte la forma como la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., liquidó la pensión gracia de jubilación del actor toda vez que, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional, el 2 de mayo de 2005, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos a que tiene derecho el trabajador como consecuencia de la prestación de sus servicios. Así la ha sostenido esta Sección, en reiterados pronunciamientos: “En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se

otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes, sino que, como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre todos los factores salariales devengados como retribución por sus servicios durante el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación de su status pensional.1” En efecto, observa la Sala a folio 37 del expediente certificación suscritas por el Subdirector de Nóminas de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., donde se advierte cuales fueron los factores devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió su estatus pensional, esto es del 2 de mayo de 2004 al 2 de mayo de 2005. Así se lee en las citas certificaciones: “Bogotá, 06 de septiembre de 2006 EL SUBDIRECTOR DE NÓMINAS CERTIFICA Que revisados los archivos figura ALMANZA ROLDÁN ÁNGEL RICARDO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.266.863 de Bogotá con los siguientes factores salariales y con fecha de ingreso 26 de abril de 2004: Devengados 26 abril 2004 al 30 01 enero 2005 al 30 mensuales diciembre 2004 diciembre 2005 Sueldo 2.280.887 2.418.653 Gastos Representación 684.266 725.596 Prima Técnica 1.140.444 1.209.327

Bonif. por 0 1.100.487 Servicios Bonif. por Recreación 0 161.244 Prima Semestral 0 5.369.411 Prima Vacaciones 0 2.222.642 Prima Navidad 2.737.065 5.077.954.”. Bajo estos supuestos, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., al liquidar la pensión gracia que viene percibiendo el actor debió incluir además del sueldo básico, la totalidad de los factores que percibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional, del 2 de mayo de 2004 al 2 de mayo de 2005, que para el caso concreto corresponden a los gastos de representación, las primas técnica, de navidad, de vacaciones y semestral 1 Sentencia de 22 de marzo de 2007. Rad. 8595-05. Actor: Humberto Campiño Moncada. Al respecto también pueden verse los siguientes pronunciamientos: sentencia 2 de marzo de 2006. Rad. 2899-05. M.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia de 2 de febrero de 2006. Rad. 3416-05. M.P. Jesús María Lemus Bustamante; sentencia del 4 de mayo de

2006. Rad. 8022-05. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. y las bonificaciones por recreación y servicios, tal como se advierte en la certificación antes transcritas.

De acuerdo con las razones que anteceden, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, la Sala adicionará la sentencia recurrida en el entendido de que la liquidación de la pensión gracia que

viene percibiendo el señor Ángel Ricardo Almanza Roldán, debe incluir como factores; los gastos de representación, prima técnica, bonificaciones por servicios y de recreación, así como las primas semestral y de vacaciones los cuales, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de ordenar la reliquidación de la citada prestación pensional. Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final__ Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por ÁNGEL RICARDO ALMANZA

ROLDÁN contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, en cuanto ordenó reliquidar la pensión gracia que venía percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, con las siguientes adiciones: ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, que la liquidación de la pensión gracia que viene percibiendo el actor debe incluir como factores, los gastos de representación, prima técnica, bonificaciones por servicios y de recreación, así como las primas semestral y de vacaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, que las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ