CE-25000-23-25-000-2008-00332-01(0587-11)-2011

ASIGNACION DE RETIRO – Principio de oscilación / PRINCIPIO DE OSCILACION – Las variaciones que se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones de retiro y pensiones ya reconocidas La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 169

PRIMA DE ACTUALIZACION – Inclusión en la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – Prima de actualización ya incluida, al ser reconocido cuando estaba en servicio activo / SERVICIO ACTIVO – Percibía prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION – Vigencia Se reitera que por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y

de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 y 1995, no es posible decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad. En estas condiciones, no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, con inclusión de los valores pagados por concepto de prima de actualización, entre 1992 a 1995, toda vez que, ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración, durante ese período de tiempo, y más aún, si como quedó visto la incidencia sobre la base de su asignación de retiro a futuro está garantizada por el principio de oscilación que rige este tipo de prestaciones a partir del año 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00332-01(0587-11)

Actor: GERARDO NIETO CELIS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de septiembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda promovida por GERARDO NIETO CELIS contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES Gerardo Nieto Celis, actuando por intermedio de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad del Oficio No. 8276 de 17 de marzo de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo con inclusión de la prima de actualización, devengada entre 1992 y 1995. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada incluir en la base salarial y prestacional que se tuvo en cuenta para liquidar su asignación de retiro que viene percibiendo, la prima de actualización devengada entre 1992 y 1995. También, solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 1992 fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública al tiempo que creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, la cual le fue reconocida y pagada en todo tiempo al

actor. Si bien es cierto, el reconocimiento de la prima de actualización fue condicionado hasta el momento en que el Gobierno Nacional estableciera la escala salarial única de los miembros de la Fuerzas Militares, no lo es menos, que una vez reconocida se convierte en un derecho adquirido el cual sólo puede ser revocado mediante decisión judicial El 24 de julio de 1996 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1302, ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del demandante, sin incluir en su base de liquidación la prima de actualización que había devengado entre 1992 y 1995. Con base en lo anterior, el 26 de octubre de 2006 el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo, con inclusión de la prima de actualización por los años de 1992 a 1995; petición que fue negada por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la citada Caja de Retiro, a través del Oficio 8276 de 17 de marzo de 2007. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4, 13 y 53. De la Ley 4 de 1992, el artículo 13. Del Decreto 335 de 1992, el artículo 15. Del Decreto 025 de 1993, el artículo 28. Del Decreto 065 de 1994, el artículo 28. Del Decreto 133 de 1995, el artículo 29.

Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Ley 4 de 1992 previó el establecimiento de una escala salarial, gradual y porcentual, que permitiera nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública lo cual, per se, no le confería al Gobierno Nacional la facultad de modificar las prestaciones sociales reconocidas a los miembros de las Fuerzas Armadas ni mucho menos, de abstenerse de incluirlas en la base de liquidación de las asignaciones de retiro como sucedió en el caso concreto. Se indicó que, el acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto la entidad demandada debía cumplir las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado que ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal activo o retirado. Así, no podía la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sustraerse de tal obligación, pues está dentro de sus funciones cumplir las órdenes judiciales, así como la Constitución Política y la Ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 30 a 42): Sostuvo la parte demandada que, si bien es cierto el Decreto 107 de 1996 estableció una escala porcentual para liquidar la asignación básica de acuerdo al grado que ostentan los miembros de la Fuerzas Militares, no lo es menos, que nunca se indicó expresamente que el reconocimiento de la prima de actualización, se había incluido en los aumentos que se harían a partir de 1996 en las asignaciones de retiro.

Expresó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, el fallo del 14 de agosto de 1997, mediante el cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “que la devenguen en servicio activo y en reconocimiento de” contenida en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 no aplica a la situación particular del actor, toda vez que durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995 se encontraba como oficial en servicio activo del Ejército Nacional. Finalmente precisó que, si la prima de actualización no se discrimina en la liquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, ello obedece, en primer lugar, al hecho de que como quedó visto dicha prestación le fue pagada durante el tiempo que permaneció en servicio activo y, en segundo lugar, dado el carácter transitorio o temporal con el que fue concebida. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2010 negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (fls. 100 a 106): En primer lugar manifestó, que la prima de actualización estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 107 de 1996, mediante el cual se consolidó la escala gradual porcentual de salarios de los miembros de la Fuerza Pública. Así las cosas, el actor sólo podía disfrutar del pago de la citada prestación durante el tiempo que permaneció en servicio activo, esto es hasta 1995, de ahí en adelante, en virtud del principio de oscilación, su asignación de retiro es ajustada de acuerdo a las

variaciones que fueren introducidas a la remuneración que percibe un miembro activo de la Fuerza Pública. Sostuvo que, el Consejo de Estado precisó que una situación era la reliquidación de una asignación de retiro, teniendo en cuenta como factor la prima de actualización, lo cual resulta improcedente dado el principio de oscilación, y otra, muy distinta, su reconocimiento y pago de manera autónoma lo cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 prescribe al cabo de cuatro años. Sobre este particular, en la Hoja de Servicios del actor se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó, a través de la Resolución No. 1302 de 24 de julio de 1996, el reconocimiento y pago a su favor de una asignación de retiro, razón por al cual, mal haría la Sala hoy en reconocer al demandante una prestación, que como la prima de actualización ha venido disfrutando desde el mismo momento en que fue creada mediante Decreto 335 de 1992, y que en virtud del principio de oscilación le fue incluida en la asignación básica que se tuvo en cuenta para efectos de liquidar su asignación de retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (fls. 107 a 112): Sostuvo el recurrente que, se debe ordenar a la entidad demandada reconocerle y pagarle al actor el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la prima de actualización, del 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, y la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro desde el 1º de enero de 1996,

actualizando las condenas. Además, señaló que dentro del acervo probatorio y la sentencia impugnada no ha demostrado la entidad demandada en qué forma quedó la nivelación prevista en la prima de actualización incorporada a la asignación de retiro, sino que solamente se limitan a decirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico por resolver La Sala deberá decidir si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo con inclusión de la prima de actualización devengada durante el período 1992 a 1995, establecida con fundamento en la ley 4 de 1992 y desarrollada por los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. El acto administrativo demandado Oficio No. 8276 de 17 de marzo de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al actor el reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo con inclusión de la prima de actualización devengada durante el período 1992 a 1995 (fl. 4). Hechos probados Mediante Resolución No. 1302 de 24 de julio de 1996, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor una asignación de retiro en cuantía del 70% del sueldo básico correspondiente al grado de Mayor del Ejército Nacional (fls. 9 a 11). El 26 de octubre de 2006 el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

el reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo con inclusión de la prima de actualización devengada durante los años 1992 a 1995 (fls. 7 a 8). La anterior petición fue negada a través del Oficio 8276 de 17 de marzo de 2007, acto que se demanda, y contra el cual no se interpusieron recursos en la vía gubernativa. (fl. 4). Cuestión previa Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante los anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas

o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009: “(…) Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. (…).”. Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sección mediante sentencias de 22 de octubre de 2009, Rad.0084-2008; 8 de mayo de 2008, Rad. 0932-2007 y de 31 de agosto de 2006, Rad.8958-2005, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico

guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia ésta causa. Del caso concreto La Sala1 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los

miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación2 en los siguientes términos: “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que 1 Sentencia de 23 de octubre de 2008, Radicado 1505-2007, Actor: Onofre Hernández Carvajal, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 2 En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. tiene fuerza de cosa juzgada”. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que en el caso concreto el actor fue retirado del servicio activo como Mayor del Ejército Nacional el 30 de junio de 1996, razón por la cual mediante Resolución No. 1302 de 24 de julio de 1996 le fue reconocida asignación de retiro en los siguientes términos: (fls. 9 a 11):

“CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

RESOLUCIÓN NÚMERO 1302 DE 24 DE JULIO DE 1996

Por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Mayor (r) del Ejército GERARDO NIETO CELIS El Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 234 del decreto Ley 1211 de 1990 y

CONSIDERANDO:

1. Que en la Hoja de Servicios Militares distinguida con el No. 0819 de 1996, aprobada por el señor Comandante del ejército mediante Resolución No. 00394 del 21 de mayo de 1996, consta que el señor GERARDO NIETO CELIS, fue retirado de la actividad militar por el Decreto No. 4795 de 1996, por solicitud propia, baja efectiva por Decreto No. 4795 de 1996 con el grado de Mayor (r) del

Ejército.

2. Que en al Hoja de Servicios Militares antes citada y en los demás documentos probatorios que obran en el expediente, está acreditado lo siguiente: Tiempo de servicio 20 años, 04 meses y 10 días

3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, el oficial arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una asignación de retiro en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (…) RESUELVE: ARTÍCULO 1. Ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Mayor (r) del Ejército GERARDO NIETO CELIS,

nacido el 25 de mayo de 1954, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19. 236.064 de Bogotá, D.C. con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 01 de julio de 1996 en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley (…).”. Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que el retiro del actor como Oficial del Ejército Nacional se produjo el 30 de junio de 1996, esto de acuerdo a los considerandos de la Resolución antes transcrita, resulta claro por una parte que el actor para el período 1992, 1993, 1994 y 1995 se encontraba en servicio activo razón por la cual, percibió la prima de actualización prevista en el Decreto 335 de 1992 y, por otra que en virtud del principio de oscilación los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro durante el período antes referido fueron tenidos en cuenta en el sueldo básico de actividad que se utilizó para liquidar su asignación de retiro. En efecto, debe precisarse que a partir de la fijación de la escala salarial porcentual a través del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año en virtud del principio de oscilación, aplicado a la asignación de retiro o pensiones de los miembros de la Fuerza Pública retirados. Por ello, no resulta necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores

reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida por el actor. En este aspecto3, se reitera que por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 y 1995, no es posible decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad. En estas condiciones, no resulta procedente reliquidar la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, con inclusión de los valores pagados por concepto de prima de actualización, entre 1992 a 1995, toda vez que, ella no tenía alcance 3 Al respecto pueden verse las sentencias de 22 de octubre de 2009; Rad.0084-2008. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 8 de mayo de 2008; Rad. 0932-2007. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 31 de agosto de 2006. Rad.8958-2005. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

distinto que obtener la nivelación de su remuneración, durante ese período de tiempo, y más aún, si como quedó visto la incidencia sobre la base de su asignación de retiro a futuro está garantizada por el principio de oscilación que rige este tipo de prestaciones a partir del año 1996. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 16 de septiembre de 2010 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda formulada por el Señor Gerardo Nieto Celis contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de septiembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda promovida por Gerardo Nieto Celis contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ