CE-25000-23-25-000-2008-00339-01(1395-11)-2012

SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD - Pueden desempeñar más de un empleo público y a recibir doble asignación del tesoro público / PROFESIONALES DE LA SALUD - Jornada laboral que no exceda de sesenta y seis horas en la semana Es dable concluir que es permitido a los profesionales del sector salud cuando presten sus servicios en el área asistencial desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del erario, siempre que su jornada laboral no exceda más de 12 horas diarias y en la semana de 66 horas cualquiera sea la modalidad de vinculación. En este punto, se señala que el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, solamente cobija a los empleados que mantienen su vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales FUENTE FORMAL: LEY 269 DE 1996 - ARTICULO 2 CONTRATO REALIDAD - Primacía de la realidad sobre las formalidades Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios

constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Procede cuando las funciones no se pueden realizar con personal de la planta / LIMITACIONESContrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACI0N DE SERVICIOS - Se desvirtúa una vez demostrada la relación laboral La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública que implique el ejercicio

de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. REPARACION DEL DAÑO EN EL CONTRATO REALIDAD - Pago de prestaciones sociales / CONTRATO REALIDAD - Existencia de una relación laboral Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada

sistema debe mediar una cotización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00339-01(1395-11)

Actor: JHON JAIRO ESPINEL MELO Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de noviembre de 2010 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones formuladas por el señor Jhon Jairo Espinel Melo contra la: E.S.E.

LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en liquidación. ANTECEDENTES La demanda. El señor Jhon Jairo Espinel Melo, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de acto presunto generado por el silencio que guardo la entidad ante la petición elevada el 22 de octubre de 2007, por medio de la cual se decide negativamente sobre el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas, la existencia del vinculo laboral entre el señor Espinel Melo y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, a partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2007.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar conforme a las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones sociales y los derechos que le corresponden en los términos de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001 a 2004, de acuerdo con los conceptos y montos descritos en el siguiente cuadro: Concepto. Monto. Cesantías. $4.854.519 (Artículo 62 de la Convención Colectiva). Intereses de las Cesantías. $2.414.124 (Artículo 62 de la Convención Colectiva, doblados conforme lo establece el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 153 de 1975) Vacaciones. (Artículo 48, inciso 2 de la $2.712239 Convención Colectiva) Prima de Vacaciones. $3.635.773 (Artículo 49, literal a de la Convención Colectiva) Prima de Servicios. $3.590245 (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima Extralegal. $3.590.245 (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima de Navidad. $4.874.391 Horas Extras. $2.142.320 (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007) Incrementos de Salario. $1.685.060 (no hechos, del 1 de enero de 2004 al 3 de septiembre de 2007) Pólizas que debió comprar $2.405.270 para garantizar los contratos Aportes a Salud y Pensión. $5.293.548 Retención en la Fuente $4.052.686 (Del 1 de julio de 2003 al 3

de septiembre del 2007) Auxilio de Transporte. $1.391.946 (Artículo 53 de la Convención Colectiva). Dotaciones. $800.000 De igual forma solicitó ordenar a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago y al “pago total inmediato del restablecimiento del Derecho y a la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada”. Solicitó dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como pretensiones subsidiarias pidió declarar la nulidad de los contratos de prestación de servicios (con sus correspondientes adiciones) celebrados por el demandante y la entidad accionada, por haber sido expedidos de manera irregular y con desviación de poder. A su vez, que se declare que el demandante estuvo vinculado a la administración como servidor público (no contratista), mediante una situación legal y reglamentaria “con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan.”. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor prestó sus servicios en forma interrumpida y subordinada en la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO en liquidación desde el 1 de julio de 2003, mediante contratos de prestación de servicios a la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales.-Farmacia. Aclaro el demandante que la vinculación con el ISS tuvo vigencia hasta el 30 de

junio de 2003, pues a partir del 1° de julio del mismo año, “sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE)”, ingresó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en que fue despedido injustamente. Manifestó el actor que las funciones que cumplió no diferían de las asignadas a los empleados de planta y a pesar de ello percibía una remuneración inferior. Enfatizó en que i) desempeñaba sus funciones en la Farmacia de la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, debía mantener de manera ordenada y con existencias adecuadas los estantes de medicamentos, participar en la recepción de medicamentos de acuerdo a las indicaciones del químico farmacéutico, ejercer sus funciones dentro del Estado de la técnica reconocida con moral y ética, realizar apoyo técnico a las farmacias, registrar los diferentes códigos establecidos y alimentar el sistema de información gerencial, emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamiento, generar informes rotación de inventarios y presentar informes a su jefe inmediato, ii) todos se sometían al mismo régimen de trabajo en relación con reglamento interno, jornada laboral ( al respecto los auxiliares de servicios asistencialesfarmacia de planta 192 horas al mes, mientras que el actor laboraba en promedio 204 horas al mes hasta el día de su despido incluso), y recibía ordenes del coordinador de Servicios Farmacéuticos Rodrigo a Márquez M Químico Farmacéutico iii) el actor cumplía labores idénticas

a las cumplidas por los enfermeros vinculados laboralmente, con la única diferencia en el salario y prestaciones recibidos y el número de horas laborados al mes, pues estos últimos percibían un salarios superior. Al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las E.S.E. es el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de escisión del ISS se encontraba vigente la convención colectiva, la cual es aplicable, toda vez que en dicho instrumento se indicó que beneficiaba a los trabajadores oficiales o a quienes “sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención según lo dispuesto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965.”. De la remuneración que percibía, debía pagar la retención en la fuente, comprar pólizas para garantizar el cumplimiento de los contratos y afiliarse por su propia cuenta al sistema de seguridad social integral. Así las cosas y ante su desvinculación, el 22 de octubre de 2007 , le solicito a la entidad accionada el reconocimiento de los mismos salarios y prestaciones que son objeto de la presente acción, se le informó mediante el Oficio de 21 de noviembre de 2007, se le daría respuesta a su petición sin que ello ocurriera , operando así el silencio administrativo. Como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes: De la Constitución Política, arts. °, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277.

De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8. De la Ley 80 de 1993, art. 32. La Ley 790 de 2002. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 40, 46 y 61. El Decreto 1660 de 1978. El Decreto 1333 de 1986. La Convención Colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años 20012004. Dentro del concepto de violación expuso que no debió ser vinculado por medio de contratos de prestación de servicios y lo que debió hacerse es vincularlo de forma legal y reglamentaria. Agregó que en el presente caso se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber: i) La actividad personal del trabajador, toda vez que prestó sus servicios personalmente en la Clínica San Pedro Claver, dependiente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; ii) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, porque estaba permanentemente a órdenes del Coordinador de Servicios Farmacéuticos de la Clínica San Pedro Claver, de quien recibía llamados de atención, y órdenes verbales y escritas, le establecían el horario de trabajo en las mismas condiciones de los funcionarios de planta y, además, cumplió sus labores en las instalaciones de la mencionada Clínica; iii) percibía una suma de dinero como retribución a sus servicios. Bajo este contexto, en consonancia con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de su status de empleado público y, en consecuencia, al pago de todos los beneficios laborales inherentes a esa condición.

Ingresó al ISS el 2 de mayo de 2002, momento en el cual se le manifestó verbalmente que sería vinculada por medio de un contrato integral. Durante el tiempo en que prestó sus servicios al referido Instituto se dieron todos los elementos que caracterizan la vinculación de una trabajadora oficial, pero luego, en virtud de la escisión llevada a cabo el 26 de junio de 2003, se convirtió en una empleado público de hecho. Contestación de la demanda, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, a través de su apoderado dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que la E.S.E. demandada fue creada mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, como entidad pública descentralizada del nivel nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Señaló que por medio del Decreto 3202 del 14 de agosto de 2007 y con fundamento en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, numeral 3º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Gálan Sarmiento y se designó como liquidadora a la empresa

FIDUAGRARIA S.A.

Indicó que el demandante al no ostentar la calidad de trabajador oficial ni de empleado público, mal podría exigir la cancelación de emolumentos salariales y prestacionales. Expuso que la contratación del actor obedeció al hecho de que la E.S.E. Luis

Carlos Galán Sarmiento no contaba en su planta de personal con suficiente recurso humano especializado, en razón a las capacidades, cualidades ofrecidas por el contratista y porque el demandante tenía pleno conocimiento de la clase de contrato de prestación de servicios que estaba celebrando con la E.SE. Luis Carlos Galán Sarmiento. Propuso como excepciones la presunción de legalidad, carencia de justificación del derecho, cobro de lo no debido, fuerza mayor, pago, inexistencia de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral y la falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido y caducidad. Agregó que cumplir con un horario no se genera un vínvulo laboral con la entidad, por cuanto el actor debía cumplir con lo pactado en el contrato y ajustarse a lo programado por la E.S.E. Propuso como excepciones la falta de legitimación por pasiva, agotamiento de vía gubernativa y la inexistencia de la obligación (fls 56 a 60) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2010, resolvió: i) declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, ii) negar las demás pretensiones principales de la demanda y, iii) inhibirse de resolver las pretensiones subsidiarias. El A quo se pronunció sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y concluyó que las mismas no pueden prosperar. Al abordar el fondo del asunto, se refirió a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la

configuración de una relación laboral tras la figura del contrato de prestación de servicios. Precisó el Tribunal que si bien la demandante logró acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración, no demostró el elemento de la subordinación o dependencia y, en consecuencia, no es posible declarar la existencia de una relación laboral. Antes bien, dijo que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que entre ella y la entidad demandada existió una actividad coordinada es decir, no subordinada basada en las cláusulas contractuales pactadas. Explicó que si bien es cierto que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que el contrato de prestación de servicios solo puede celebrarse cuando se requiera realizar una actividad de la administración que no pueda ser desempeñada por el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados; también lo es que, el Consejo de Estado ha dicho que puede darse la posibilidad de contratar personas ajenas a la entidad cuando el personal de la misma no alcance a colmar la aspiración del servicio público, caso en el cual puede darse la posibilidad de que el personal contratado ejerza la misma actividad que los empleados de planta1. En lo que tiene que ver con las pretensiones subsidiarias, afirmó que la Sección Segunda no es la competente, porque se trata de un tema asignado a la Sección Tercera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1988, que asigna la función de conocer los actos relativos a los contratos y a los actos separables de los mismos. En ese sentido, agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para pedir la nulidad de los contratos estatales, pues al tenor del

artículo 87 del C.C.A., esas controversias deben ventilarse mediante la acción contractual. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en escrito visible a folios 373 a 391 argumentando lo siguiente: Como argumentos de la impugnación, sostuvo que “es injusto discriminar la tutela de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y trabajadores en posición de súbditos sometidos al derecho laboral administrativo o de los privilegios del Estado”. 1 Al efecto, citó la sentencia de 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente N° IJ 0039. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. El recurrente dijo además que i) no hay motivo alguno para desconocer la utilidad del derecho del trabajo cuando el patrono es el Estado, ii) que la consecución de los fines de éste no puede servir de excusa para despojar a los trabajadores de sus derechos y, iii) que en este caso está demostrada la existencia de la relación de trabajo entre otras cosas porque desempeñaba las mismas funciones que cumplían los auxiliares de enfermería de planta. Por otra parte, afirmó que en el sub-lite se acreditó la posición dominante e impositiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento respecto de la forma de contratación, así como la imposibilidad en la que ella se encontraba para discutir las condiciones y requisitos impuestos para cada uno de los contratos. Agregó que el operador jurídico debe tener en cuenta el principio constitucional de

la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo, el cual debe ser aplicado en este caso para declarar la existencia de la relación laboral. Finalmente se refirió a las disposiciones de la Convención Colectiva y a las que regulan las prestaciones a las cuales dice tener derecho, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia. Por último, frente a las pretensiones subsidiarias, dijo que aunque no comparte los argumentos de la Magistrada que salvó el voto, ella ha debido pronunciarse sobre esas pretensiones. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones del demandante, argumentando que la sentencia de primera instancia, se separa de decisiones tomadas por el superior funcional y jerárquico en temas similares, resaltando que la demandante no probó la subordinación al empleador, como elemento necesario en la relación laboral, que conduce a la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Anotó el agente del Ministerio Público que no hay duda sobre la existencia de una relación de carácter laboral bajo la continua dependencia y subordinación y no relación contractual de prestación de servicios con carácter independiente, porque se desempeñaron labores inherentes al giro de la administración pública en el área del servicio público esencial de la salud, desconociendo así los derechos prestacioneles que derivan de dicha relación laboral razón suficiente para anular el acto administrativo impugnado, por vulneración de normas de superior jerarquía, como lo alego el accionante.

Aclara que no adquiere una relación legal y reglamentaria, por lo mismo, no tiene la condición de empleada pública y en consecuencia no puede acceder al beneficio de la convención colectiva. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala establecer si entre la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y la demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la última tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo. Marco normativo y jurisprudencial Doble vinculación como empleado público y doble asignación del erario. La Constitución Política de Colombia en su artículo 128 establece la prohibición de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente y recibir más de una asignación2 que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” No obstante dicha prohibición tiene unas excepciones que fueron consagradas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 2 Se entiende asignación como toda remuneración , sueldo o prestación reconocidos a los empleados públicos o trabajadores del Estado , en razón a una vinculación laboral, bien sea legal o reglamentaria o por contrato de

trabajo. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Respecto al personal que presta los servicios de salud en los establecimientos públicos, se dictó la Ley 269 de 1996 la cual reglamenta el artículo 128 de la Constitución Política La Ley 269 de 1996 en sus artículos 1, 2, 3 y 5 disponen: “ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud,

sin perjuicio del sistema de salud que se rija. ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio. ARTÍCULO 3o. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud. (…) ARTÍCULO 5o. ADECUACIÓN JORNADA LABORAL. Las instituciones

prestadoras de servicios de salud podrán adecuar la relación laboral de los trabajadores oficiales y empleados públicos del sector, modificando las jornadas a las establecidas en la presente Ley, mediante el traslado horizontal a un cargo de igual grado, nivel y remuneración acorde con la jornada establecida, pudiendo disminuir o aumentar la intensidad horaria según el caso, siempre que las circunstancias del servicio lo permitan. Lo anterior no implica disolución del vínculo laboral, pérdida de antigüedad, ni cualquier otro derecho adquirido por el funcionario”. (Negrilla fuera del texto original) De la normatividad transcrita es dable concluir que es permitido a los profesionales del sector salud cuando presten sus servicios en el área asistencial desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del erario, siempre que su jornada laboral no exceda más de 12 horas diarias y en la semana de 66 horas cualquiera sea la modalidad de vinculación. En este punto, se señala que el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, solamente cobija a los empleados que mantienen su vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales3. Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando

que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. 3 Sentencia ya citada, de fecha 17 de agosto de 2006. Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05).

Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se