CE-25000-23-25-000-2008-00341-01(0954-11)-2012

CONTRATO REALIDAD - Terapeuta respiratoria / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Variación jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS EN SALUD - Principio de la realidad sobre las formalidades En el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. CONTRATO REALIDAD - Relación laboral / RELACION LABORALSubordinación y dependencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado / PRESTACIONES SOCIALES - Reconocimiento / CONVENCION COLECTIVA - No aplicable La actora cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, en el Centro de Atención Ambulatoria “CAA” Central en Bogotá perteneciente a la E.S.E. Luis

Carlos Galán Sarmiento en liquidación, institución que prestaba el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: LEY 8 DE 1993 - ARTICULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00341-01(0954-11)

Actor: MARTHA RONCANCIO GUEVARA Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES MARTHA RONCANCIO GUEVARA en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación frente a la petición elevada el 19 de octubre de 2007 relacionada con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a pagarle el valor de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, navidad, vacaciones, indemnización moratoria por mora en el pago, cuotas de la seguridad social canceladas por el actor durante el período que laboró, indexaciones y el pago de las costas del proceso, el pago de los perjuicios morales y materiales y todas aquellas prestaciones derivadas de la Convención Colectiva del Trabajo del Instituto de los Seguros Sociales vigente para los años 2001-2004. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Desempeñó las funciones de Terapeuta Respiratoria en las dependencias de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, concretamente en la Clínica Pediátrica Eduardo Santos y en el Centro de Atención Ambulatoria “CAA” Central en Bogotá, perteneciente al entonces Instituto de los Seguros Sociales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 13 de mayo de 1996. Su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 del 26

de junio de 2003 a partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2007, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, la contratante pasó a ser la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal y subordinada a la autoridad del demandado, en especial bajo las órdenes del Coordinador del programa de atención domiciliaria del Centro de Atención Ambulatoria “CAA” Central en Bogotá (E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento), recibió un salario mensual como remuneración y cumplió con el horario establecido por la entidad, el cual se desarrollaba mediante turnos de trabajo. Cumplió las mismas labores de las demás Terapeutas respiratorias de la institución, entre otras, auscultación y revisión física de los pacientes, micro nebulización con medicamentos indicados, enseñar al paciente ejercicios respiratorios, educar a la madre sobre higiene oral, utilización de inhaladores y algunos procedimientos de acuerdo con los protocolos médicos establecidos y a las instrucciones impartidas por el personal médico y por el mencionado departamento. Señala que para la fecha de la escisión se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. para el periodo 2001-2004 y que en virtud de ésta no le hicieron los incrementos salariales. Por lo anterior, afirma que solicitó a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales el 19 de octubre de 2007, petición que no fue resuelto por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 25, 29, 125, 209 y 277. - Ley 4 de 1990: Artículo 8 - Decreto Ley 2400 de 1968. - Ley 200 de 1995, artículo 39. - Decreto Ley 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 3148 de 1968. - Ley 41 de 1975. - Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. vigente para los años 2001 al 2004.

Se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. Siendo el cargo desempeñado por la actora el de terapeuta respiratoria con funciones permanentes en la entidad demandada, era necesario vincularla directamente y no a través de contratos de prestación de servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 28 de octubre de 2010 dispuso acceder a las súplicas de la demanda. Sostuvo que se desvirtuó la autonomía, la independencia y la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y halló probados los elementos de la relación laboral. Concluyó que la administración utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la

relación suscrita, por lo que se configuró la figura del contrato realidad. Por lo anterior, anuló el acto ficto acusado y ordenó el pago a favor de la demandante de la totalidad de las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñan similar labor, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legal y convencionalmente establecido para éstos. Así mismo dispuso pagara partir del 19 de octubre de 2004, pues declaró la prescripción de los tres años anteriores a la fecha de presentación de la petición (19 de octubre de 2007). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de 28 de octubre de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos: Afirma que la sentencia del Tribunal carece de fundamento jurídico cuando considera que por el sólo hecho de la existencia de subordinación es suficiente para declarar la existencia de un contrato de trabajo, máxime cuando las actividades realizadas por la actora eran de orden asistencial. Sostuvo que no han vulnerado los derechos de la demandante, pues el vínculo que mantuvo la actora con la entidad fue fruto de las órdenes de prestación de servicios suscritas, según lo previsto por la Ley 80 de 1993. Considera que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un Coordinador de servicio en particular no conlleva subordinación, pues resulta apenas natural que la prestación de los servicios en el campo de la medicina esté sujeta a turnos u horarios especiales, en orden a atender la demanda de pacientes, según las necesidades que tenga la institución de salud.

No puede equipararse la labor cumplida por los contratistas con aquella desarrollada por un terapeuta respiratorio de planta, que pese a tener similar función, estos últimos están obligados a cumplir los reglamentos, el manual de funciones, acatar instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares o cualquier otra clase de instrucción en el ámbito de la jerarquía y subordinación. CONSIDERACIONES Estima el apoderado de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y a eso se contrae el problema jurídico que en el presente asunto no se configura una relación laboral, legal o reglamentaria, como quiera que no se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, en especial la subordinación. DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad. Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente

a las prestaciones sociales que percibían los médicos que prestaban sus servicios en el mismo centro de salud, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien

celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, Exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante) “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del

ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los

empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. La demandante le solicitó al Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en

liquidación, mediante escrito de 19 de octubre de 2007, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, entre el 01 de julio de 2003 y 03 de septiembre de 2007. En el presente asunto se encuentra demostrado lo siguiente: La señora MARTHA RONCANCIO GUEVARA prestó sus servicios inicialmente al Instituto de los Seguros Sociales desde el 13 de mayo de 1996 hasta el 30 de junio de 2003. Posteriormente por la escisión realizada por el Decreto 1750 de 2003 fue cedido su contrato a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, prestando sus servicios mediante la suscripción de diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios desempeñando las labores de Terapeuta respiratoria, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, término por el que solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la siguiente manera: Numero de Vigencia Objeto del Contrato Contrato 19834 01-07-03 al 15-02-04 Terapeuta Respiratoria 02077-04 16-02-04 al 15-03-04 Terapeuta Respiratoria 03238-04 16-03-04 al 30-04-04 Terapeuta Respiratoria 05585-04 01-05-04 al 30-06-04 Terapeuta Respiratoria 07872-04 01-07-04 al 31-10-04 Terapeuta Respiratoria 10242-04 01-11-04 al 31-01-05 Terapeuta Respiratoria 00420-05 01-02-05 al 31-05-05 Terapeuta Respiratoria

03268-05 01-06-05 al 31-08-05 Terapeuta Respiratoria 06747-05 01-09-05 al 10-10-05 Terapeuta Respiratoria 07512-05 11-10-05 al 12-02-06 Terapeuta Respiratoria 09544-06 13-02-06 al 31-05-06 Terapeuta Respiratoria 12271-06 01-06-06 al 10-10-06 Terapeuta Respiratoria 15291-06 11-10-06 al 30-11-06 Terapeuta Respiratoria 17241-06 01-12-06 al 04-01-07 Terapeuta Respiratoria 00151-07 05-01-07 al 04-07-07 Terapeuta Respiratoria 03206-07 05-07-07 al 30-09-07 Terapeuta Respiratoria Obra a folio 60 del cuaderno 2 del expediente una de las propuestas de prestación de servicios suscrita por la demandante y la entidad en la que aparecen como actividades a desarrollar las siguientes:

1. Asesoría familiar para una participación más activa en el tratamiento.

2. Atender las órdenes de servicio de interconsulta de pacientes hospitalizados de pisos, urgencias y programas de rehabilitación en los diferentes servicios de manera inmediata.

3. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de las historias clínicas de los pacientes.

4. Definir el plan de trabajo a realizar con el paciente, durante el turno, según el diagnostico y el pronóstico del paciente de acuerdo con el médico tratante.

5. Desarrollo de proyectos de investigación en las áreas respectivas de rehabilitación.

6. Diseño y manejo de programas específicos según área de intervención.

7. Efectuar el monitoreo respiratorio respectivo.

8. Ejercer su profesión dentro del estado de la técnica reconocida, con moral y ética.

9. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamento cuando se lo solicite por escrito.

10. En coordinación con el médico, realizar los cambios adecuados en la ventilación mecánica.

11. Establecer diagnóstico respiratorio.

12. Evaluación, diagnóstico y planteamiento de terapia respiratoria individual.

13. Levar los registros de atención diaria de procedimientos, obligaciones e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente.

14. Mantener los ventiladores disponibles y probados para su utilización.

15. Participación en promoción y prevención a nivel secundario.

16. Participación en la junta interdisciplinaria, determinando el manejo de los pacientes según su pronóstico.

17. Participar en comités técnicos de calidad.

18. Participar en el transporte del paciente en ventilación mecánica a exámenes especiales.

19. Participar en estudios de caso.

20. Participar en la planeación general de protocolos a seguir en el tratamiento a seguir en los pacientes.

Por su parte la actora en los diferentes contratos se obligaba a prestar sus servicios en forma personal, de conformidad con lo manifestado en su oferta. Otro elemento de la relación laboral es la subordinación, está demostrada con la siguiente prueba documental: A folios 86 y ss del expediente obran las declaraciones rendidas por las señoras BLANCA CECILIA HORTÚA BARRETO, DORA GUIO CHICACAUSA y ANA ISABEL GONZÁLEZ SEGURA en las cuales expresan: PREGUNTADO: Cuanto tiempo hace que conoce a la

demandante y en virtud de qué circunstancias la conoció. CONTESTÓ La conozco hace 6 años cuando comenzamos a trabajar en el CAD CENTRAL y en el programa de atención domiciliaria, ella trabajó como Terapeuta respiratoria (…) 5.

PREGUNTADO: Diga si sabe o le consta, si la demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de los contratos celebrados, objetando cláusulas o sugiriendo otras que fueran de su parecer personal. De ser negativa la respuesta diga porque no. CONTESTÓ: No porque el contrato ya venía elaborado con las cláusulas que estaban dentro del contrato y nosotros sólo nos tocaba firmar. 6. PREGUNTADO: Diga que funciones desempeñaba la demandante en la ESE.

CONTESTÓ: Ella era terapeuta respiratoria. 7

PREGUNTADO: Diga si para la época en que laboró la demandante para la ESE, existía en la planta de la Entidad el cargo de terapeuta respiratoria. De ser ello cierto diga el nombre de algunas funcionarias que ocuparan ese cargo en la planta. CONTESTÓ: Sí señor, si había personal de planta y no me acuerdo sino de la Dra. Eulalia, pero no me acuerdo el apellido. 8. PREGUNTADO Diga si la demandante cumplía horario, en caso afirmativo señale de que horas a que horas se cumplía y por orden de quien. CONTESTÓ Si señor, cumplía un horario de 8 horas de 8 a 5 trabajaba de lunes a viernes y a veces le tocaba ir los sábados. El horario lo ordenaba directamente la gerencia, igual tenía que completar 210 horas mensuales, por lo tanto tenía que ir los sábados para completar esa cantidad de horas. (…) 10.

PREGUNTADO. Diga si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario que le era señalado por la ESE, por otro que fuera de su conveniencia y parecer personal CONTESTÓ No señor, siempre cumplía el mismo horario que nos daba. 11 PREGUNATDO. Diga si había un funcionario de la ESE que le controlaba a la demandante el cumplimiento del horario y si a ésta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto cierto quien lo hacia y si era en forma verbal o escrita.

CONSTESTÓ: Si señor, esos llamados de atención los hacían de la oficina de recursos humanos o la jefe que estaba inmediata. La Jefe de ella era la Dra. MARÍA VICTORIA, de quien no me acuerdo el apellido. 12 PREGUNATDO. Diga si había un funcionario de la ESE que en forma permanente le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre sus labores diarias y que eventualmente le hiciera llamados de atención por hechos relacionados con el trabajo. CONTESTÓ Si señor, estaba la Jefe de Recursos Humanos y la Jefe de Terapia Respiratoria que era la Dra María Victoria. 13.

PREGUNTADA En cuanto a las labores cumplidas, diga si había alguna diferencia entre las TERAPISTAS RESPIRATORIAS de planta de la ESE y la demandante. CONTESTÓ No, trabajaban igual (…) 15. PREGUNTADA Diga si usted sabe o le consta, si la demandante podía concurrir a laborar cuando quisiera, o por el contrario debía obligatoriamente cumplir el horario que se le señalaba. CONTESTÓ No señor ella tenía que cumplir con su horario de

trabajo como estaba estipulado o como los estipulada el dispensario o la ESE. Como se puede observar, la demandante se encontraba sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por el demandado, y además se encontraba supervisada y vigilada permanentemente, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios. De igual manera, en cada uno de los contratos aparecen las funciones del cargo de Terapeuta respiratorio y se precisa además que su jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa, es decir, que al interior de la entidad existe el referido cargo y el mismo se encuentra bajo la dependencia de otro empleado de superior jerarquía. Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisamente, prevé como una de las hipótesis para la celebración de contratos de prestación de servicios que para la actividad de que se trate no exista personal de planta y que la actividad requiriera conocimientos especializados. Lo anterior no es el caso de la actora, pues conforme a lo previsto en la norma para tal función, existía personal de planta tan es así que como se dijo, el manual de requisitos y funciones de la Entidad lo contemplaba. A lo que se agrega que las funciones desempeñadas por la actora no requerían dentro del campo de la medicina conocimientos especializados. En conclusión, la actora cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, en el Centro de Atención Ambulatoria “CAA” Central en Bogotá perteneciente a la E.S.E. Luis

Carlos Galán Sarmiento en liquidación, institución que prestaba el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Po