CE-25000-23-25-000-2008-00378-03(3073-15)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES / SUSTITUCIÓN PENSIONAL / QUINQUENIO, LA PRIMA SEMESTRAL, LA PRIMA DE VACACIONES Y LA PRIMA DE NAVIDAD – No son factor de liquidación pensional La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Siendo ello así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De ahí que también, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.(…) el IBL a tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de las personas beneficiarias de la transición

consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual este se calculará en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. el señor Jaime Enrique Rodríguez Colmenares (Q.E.P.D), cumplió con el requisito de edad y cotizó a la Universidad Francisco José de Caldas por más de 16 años en condición de empleado público y como independiente, esto es, por más de 15 años, por lo que entonces a la cónyuge supérstite se le debe reconocer la sustitución pensional de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988.(…) en la medida en que el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1 dispone como factores salariales: la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad y ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados y que efectivamente el quinquenio, la prima semestral, la prima de vacaciones y la prima de navidad no se encuentran en ese listado, como tampoco de las certificaciones emitidas por la Universidad Distrital Francisco José

de Cardas, se acredita que se hubiere cotizado sobre dichos factores salariales; por lo que, forzosamente debe concluirse que no era legalmente posible para el A quo disponer la liquidación del IBL teniendo en cuenta dichos factores. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ)(4403-2013), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994/ LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2709 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00378-03(3073-15)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: LEONOR HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación de las subreglas previstas en la Sentencia

de Unificación del 28 de agosto 2018 para el cálculo del IBL en el régimen de transición pensional – Liquidación de pensión sustitutiva con los factores salariales efectivamente cotizados. Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 20151, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones 378 del 19 de diciembre de 20012 y 886 de 5 de abril de 20023, a través de las cuales el Rector de esa Institución, reconoció y ordenó pagar la pensión de sustitución del señor Jaime Enrique Rodríguez Colmenares (QEPD) a la señora Leonor Hernández 1 338 a 396 2 Folio 11 a 13 3 Folio 14 y 15

Hernández; y concedió la mesada pensional por la suma de $2.501.077 a partir del 20 de enero de 2000, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, pidió se “ordene a la demandante a efectuar la reliquidación de la mesada pensional conforme lo establece la Ley, desde el 20 de enero de 2000, fecha desde la cual se le reconoció y ordenó pagar la sustitución de la pensión con el 85% del promedio salarial devengado en el

último año por el causante y se ordene excluir el valor de todos los factores salariales extralegales reconocidos en los actos viciados de ilegalidad”. Así mismo, se ordene a la accionada a restituir la totalidad de las sumas pagadas desde el 20 de enero de 2000, fecha desde la cual se le reconoció y ordenó pagar la sustitución con el 85% del promedio salarial devengado en el último año por el causante. Aunado a que se le condene a devolver las sumas de dinero que resulten determinadas con su respectiva corrección monetaria y/o indexación desde la fecha anteriormente indicada. Por último, solicitó se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho a la demandada.

1.1. HECHOS4

El apoderado de la parte demandante expuso como fundamentos fácticos de la acción, los siguientes: El señor Jaime Enrique Rodríguez Colmenares (QEPD), nació el 18 de agosto de 1949 y falleció estando en trámite la solicitud de reconocimiento pensional el 23 de agosto de 2000, cuando tenía 51 años. El causante laboró para el ente universitario desde el 1 de febrero de 1983 al 6 de diciembre de 1999, es decir, por 16 años, 4 meses y 22 días con lo que no cumplía el tiempo de servicio (público) en la institución, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985. Para el reconocimiento pensional, la universidad tuvo en cuenta lo reglado en el canon 6 del Acuerdo 24 de 1989 del Consejo Superior Universitario y no infirió que al docente lo cobijaba la Ley 33 de 1985, por lo que no era correcto haberle

otorgado el 85% del promedio salarial devengado en el último año y los 51 años; 4 Folio 37 a 39 del expediente. sino el 75% y 55 años de edad. La normativa sobre la cual la institución educativa reconoció el derecho pensional fue declarada nula por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por lo que el régimen aplicable al demandado era el preceptuado en la Ley 33 de 1985. 1.2. Normas violadas Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 55 y 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política; Ley 33 de 1985: artículo 1; Ley 100 de 1993: cánones 36 y 146; y el Decreto 1158 de 1994: artículo 1. Como concepto de violación el apoderado de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, en síntesis, adujo que, los actos administrativos demandados incurrieron en una vulneración directa de la Ley ya que desconocieron el régimen pensional aplicable (Ley 33 de 1985); toda vez que, se incluyeron en la pensión de jubilación factores extralegales. Iteró, que las resoluciones demandadas vulneran la constitución y la ley, comoquiera que la liquidación de la pensión se hizo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 24 de 19895 teniendo en cuenta (i) el 85% del promedio del salario recibido el último año, cuando debió ser el 75% y (ii) factores extralegales como: sueldo básico mensual, sueldo promedio mensual, prima

semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, sueldo de vacaciones y quinquenio; factores estos, que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 como base de cotización al Sistema General de Pensiones.

2. Contestación de la demanda El apoderado de la señora Leonor Hernández Hernández6, se opuso a las pretensiones de la demanda pues indicó que los actos administrativos demandados se ajustaron a la Constitución y a la Ley, en especial a las normas pensionales vigentes para las universidades oficiales, en consecuencia, gozan de presunción de legalidad y no es procedente la devolución de los dineros 5 Por el cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docente de la Universidad Distrital y se fijan otros derechos salariales. 6 Folio 122 a 157 pretendidos que, además, fueron recibidos de buena fe.

De igual forma, precisó que el causante laboró al servicio de la Universidad Distrital por término de 16 años, 11 meses y 11 días, y cotizó al Seguro Social 3 años, 8 meses y 29 días, para un total de 20 años, 1 mes y 21 días. Por tanto, se “encontraba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidado con el régimen del Acuerdo 024 de 1989 protegido por la intangibilidad de los derechos adquiridos contenidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993”. Indicó, que, la mesada de la sustitución pensional de su poderdante no puede ser modificada en la sentencia. Adujo que, en virtud de lo anterior, la Universidad Distrital Francisco José de

Caldas, tenía y tiene derecho legal de adoptar el régimen que a su criterio sea el más conveniente a los docentes universitarios, tal y como se lee en el literal f del artículo 29 de la Ley 30 de 1992. Luego, el único condicionamiento que se puso a los docentes universitarios oficiales para continuar amparados por el régimen salarial y prestacional vigente en la universidad demandante era el de no optar por el nuevo régimen que se estableció en cada decreto; y que, como era lógico, estuvieran cobijados por el régimen anterior (Acuerdo 024 de 1992). Igualmente, alegó como excepciones previas las de (i) caducidad, toda vez que, cuando una persona de derecho público demande su propio acto, la caducidad será de 2 años contados a partir del día siguiente al de su expedición, y en el presente caso, el acto fue expedido el 19 de diciembre de 2001; es decir, se demandó 6 años después; (ii) inepta demanda porque no se demandó el acto administrativo complejo, comoquiera que solo demandó las resoluciones que dispusieron el pago de la sustitución pensional, más no acompañó el oficio de recursos humanos que reconoció el status pensional al causante y (iii) falta de jurisdicción y competencia en tanto considera que el asunto le corresponde es a la jurisdicción ordinaria.

3. Sentencia de primera instancia El 4 de marzo de 20157, la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca8, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción en el entendido que (i) declaró no probadas las

excepciones propuestas por la demandada, (ii) declaró la nulidad parcial de las 7 Folio 338 a 385 8 Folios 488 a 542 del expediente. Resoluciones 378 de 19 de diciembre de 2001 y 886 de 5 de abril de 2002, y (iii) ordenó a la Universidad demandante el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora Leonor Hernández Hernández, de conformidad con lo normado en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios9, esto es, 1998 y 1999, con efectividad a partir del 24 de agosto de 2000; reajustando en adelante la pensión, sin perjuicio de los incrementos anuales de la Ley. Para sustentar la anterior decisión, sobre las excepciones propuestas por la demandada, aseguró que no se configuró la caducidad de la acción porque el asunto versa sobre prestaciones periódicas a las que no se les aplica éste fenómeno, no existió ineptitud de la demanda pues el acto final es el acusado y la jurisdicción contenciosa es la competente para conocer del caso toda vez que el causante ostentaba la calidad de empleado público vinculado a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En relación con la nulidad de las resoluciones atacadas, indicó que la Institución Educativa al momento de realizar el reconocimiento pensional a la señora Leonor Hernández Hernández, debió aplicar el régimen prestacional de los empleados públicos y no los acuerdos que la Universidad expidió en contradicción con los límites de la autonomía que la Ley otorga.

Así mismo, advirtió que la señora Hernández Hernández tenía derecho al reconocimiento prestacional, pero según las previsiones de la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión por aportes, en razón a que cotizó en el sector público 16 años, 4 meses y 22 días, y en el privado 15 años y 6 meses; acreditando así, que realizó aportes por más de 20 años en ambos ámbitos. Precisó que se encuentra probado en el sub lite que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994, el causante tenía más de 40 años de edad, razón por la cual se encuentra dentro del régimen de transición, que le permite gozar del anterior régimen legal de pensiones. Además, éste cumplió con los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988, esto es, 20 años de aportes (públicos y privados) y edad; por tanto, es la norma que se debe aplicar al presente caso, ya que es más favorable a la demandada, toda vez que el causante completó 20 años de servicio con cotizaciones públicas y privadas; y se encuentra convalidado el requisito de la edad. 9 El Tribunal los enlistó así: "sueldo básico, prima técnica, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y quinquenio”. Fol. 383 del expediente. Resaltó, que “comoquiera que el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, corresponde exactamente a lo plasmado en el canon 1 de la Ley 33 de 1985, es viable aplicar en el sub judice, por analogía, lo dispuesto en esta última, en su artículo 3 que

prevé “ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Iteró que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, será la establecida por el “Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, que a la letra dice: “Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…). “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las

pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando (…)”. Concluyó que en atención al precedente jurisprudencial que antecede a la demandad “le correspondía, para la liquidación de la pensión de jubilación, los factores salariales devengados salariales devengados en el último año de servicios por el causante, bajo el entendido que constituye salarios todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución por sus servicios”.

4. Fundamentos del recurso de apelación El abogado de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS10, apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y pidió que se modifique; toda vez que ordenó “liquidar la pensión de sustitución a la señora Leonor Hernández Hernández con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, 1988 y 1999, incluyendo los factores extralegales

tales como: quinquenio, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad”; con efectividad a partir del del 24 de agosto de 2000, desconociendo la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. Además, solicitó se ordene a la demandante devolver los dineros pagados en exceso por parte de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

5. Alegatos de conclusión segunda instancia El apoderado de la señora Leonor Hernández Hernández11 y el abogado de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS12 ratificaron en su totalidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada, respectivamente.

El Ministerio Público, guardó silencio. 10 Folio 391 a 393. 11 Folios 421 a 438 12 Folio 413 a 416

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ibídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

II.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de marzo de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Antes de plantear el debate que resolverá la Sala de Subsección, se debe precisar

que en esta instancia no se discute si la accionada tiene derecho a que se le liquide la sustitución de la pensión de jubilación de que trata la Ley 71 de 1988; toda vez que ese derecho fue reconocido por el a quo y por las partes; de modo que, no es objeto de debate. Lo que se discute es la forma en que debe ser liquidada dicha prestación y los factores salariales que hacen parte de su Ingreso Base de Liquidación –IBL. En tal sentido, los problemas interrogantes que se abordarán con miras a darle solución al problema jurídico serán los siguientes: (i) ¿Cuál debe ser la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de sustitución de la señora Leonor Hernández Hernández, por haber sido el causante beneficiario del régimen de transición: el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el Decreto 2709 de 1994?; y (ii) ¿Para efectos de determinar el ingreso base de la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales sobre los que se devengó o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: (i) Marco normativo y jurisprudencial; y (ii) Caso concreto. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable De la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recientemente, en sentencia del 28 de agosto de 201813, la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: “(…)

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “(…) la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el

tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)” (Negrilla y cursiva fuera del texto original.) Acorde con esto, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Siendo ello así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De ahí que también, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2.3.2. Sobre la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 De conformidad con lo reglado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener presente como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, en caso de que quien reclame la pensión jubilatoria únicamente haya laborado para ese sector; sino también la Ley 71 de 198814, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, y que concede la posibilidad de computar el tiempo servido tanto en el sector público como en el privado. Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho “(…) quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos

o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. Así mismo, en los artículos 6 y 8 de dicha normativa, se estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto de esta, en los siguientes términos: “ARTICULO 6o. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. (…) ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por apor