CE-25000-23-25-000-2008-00393-01(1364-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Rama Judicial / RAMA JUDICIAL - Régimen especial / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Factor salarial / BONIFICACION JUDICIAL POR SERVICIOS PRESTADOS - Debe incluirse como factor base de liquidación en una doceava parte La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) Así pues, es claro que la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa anualmente y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% como lo pretende la actora. Además, como bien se expuso en la sentencia previamente relacionada, no existe una disposición legal que consagre que este rubro no pueda ser fragmentado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 / LEY 100

DE 1993 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00393-01(1364-11)

Actor: DOLORES MARGARITA MORA ROMERO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda incoada por DOLORES MARGARITA MORA ROMERO contra la Caja

Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar configurado el silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición radicado ante CAJANAL el 25 de septiembre de 2007, por medio del cual solicitó tener en cuenta para el cálculo de la pensión, la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, incluyendo el 100% de lo devengado por la bonificación por servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada en el último año de servicios, incluyendo además el 100% de lo devengado por concepto de Bonificación por servicios. De igual manera, pidió que se cancelen las diferencias que se llegaren a

presentar entre la Resolución No. 7710 de septiembre 04 de 2004 y lo que se determine pagar en la sentencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que laboró al servicio del Estado como funcionaria de la Rama Judicial y del Ministerio Público por un periodo superior a 20 años. Adquirió su status pensional en vigencia de la ley 100 de 1993. Narró que mediante las Resoluciones Nos. 29700 de 1998, 4663 de 1999, 18663 de 2003, 19649 de 2003 y 6812 de 2003 le fue reconocida y reliquidada la pensión de jubilación en cuantía de $3.636.423, sin tener en cuenta las doceavas partes de las primas establecidas en el régimen especial aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Expuso que inconforme con lo anterior, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la reliquidación de su pensión, Corporación que accedió a esta pretensión ordenando a la Caja Nacional de Previsión Social incluir en la mesada pensional las doceavas partes de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, y respecto a la proporción que debía tenerse en cuenta por concepto de la bonificación por servicios decidió fraccionarla en una doceava parte. Relató que mediante derecho de petición radicado ante Cajanal, solicitó que se calculara correctamente la asignación mensual más alta, incluyendo el 100% de lo certificado y pagado por concepto de bonificación de servicios, sin que hasta la

fecha haya recibido respuesta al respecto. Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 210 del Código Sustantivo de Trabajo; Leyes 57 y 153 de 1887; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 1717 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; inciso 2° del artículo 136 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fls. 233-243). Consideró que a pesar de que la demandante se encuentra cobijada por el régimen especial del Decreto 546 de 1971, no es posible incluir en la liquidación de la pensión el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios, en razón a que esta prestación se causa cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor y por ende se liquida en una doceava parte. Como sustento de lo anterior, citó apartes de las sentencias del 8 de febrero de 2007 EXP: 2003-06486 Cp. Alberto Arango Mantilla y EXP.2002-12846 del 6 de agosto de 2008 Cp. Gerardo Arenas Monsalve, que precisan que el factor “bonificación por servicios prestados” debe ser incorporado en la base de liquidación de la pensión pero de manera proporcional, esto es, en una doceava parte de su valor total, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Estado. EL RECURSO La demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación (fls. 245-250). Manifestó que la bonificación por servicios al tener el mismo

fundamento fáctico de la bonificación especial de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 1042 de 1978, se debe cancelar de manera completa, en razón a que no se trata de una prestación social sino de la retribución directa de un servicio que se consolida por acreditar un año de servicios. Para comprobar sus asertos, transcribió apartes de la Sentencia del 11 de marzo de 2010, Actor: Aura Ligia Morales Granados Cp. Luis Rafael Vergara Quintero, en donde se concluye que la Bonificación por Servicios para los funcionarios de la Contraloría debe computase de manera total, cuando se causa dentro del último semestre laborado, pues “lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional pese a que, se repite, su exigencia solo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma”. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si la señora DOLORES MARGARITA MORA ROMERO tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados y no en doceavas partes como se efectuó en la Resolución No. 77101 de septiembre 4 de 2004, que dispuso: “ El 75% del salario promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por compensación y la doceava de la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de

navidad y la bonificación por servicios, se determina la cuantía de la pensión así

FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA -2004 $2.183.058

PRIMA DE NAVIDAD-2004 $390.306

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS-2004 $127.345

PRIMA DE SERVICIOS-2004 $179.853

PRIMA DE VACACIONES-2004 $187.347

PRIMA ESPECIAL-2004 $1.197.783

GASTOS DE REPRESENTACIÓN-2004 $2.183.058

BONIFICACIÓN POR COMPENSACION - RAMA -2 $5.951.247

TOTAL = $12.399.998

Pensión: ($12.399.998.57X75%)= $9.299.998.93

SON: NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON 93/100 M /CTE” (fl72) Según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidará en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios.

Respecto del alcance del vocablo “asignación”, dijo la Sala: “… Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la

Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe: “Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”. De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios. Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717 - artículo 12 - y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios. El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa: “Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad; c. El auxilio de transporte; d. La prima de capacitación;

e. La prima ascensional; f. La prima semestral, y g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”1. En este orden, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, radicación No. 5244, expresó: 1 Sentencia del 29 de abril de 2010, Exp. No. 25000232500020040273201 (1731-07), actor: Carlos Ernesto González Corredor, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio

público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, a la actora le fue reliquidada su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como son, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por compensación y la doceava de las primas de servicios, de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios, esta última en razón de lo siguiente: La Bonificación por servicios prestados fue creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.” Y el artículo 46 de esta disposición señaló el monto de la Bonificación, así: “De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe

el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos.” Por otra parte, el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 estableció: “Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.” Sobre este punto, resulta oportuno afirmar que esta Corporación2 ha sido enfática 2 Véase la Sentencia del 14 de agosto de 2009. Exp. 2006-08055-01 Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardíla en señalar lo siguiente: “Finalmente, se observa que en la sentencia recurrida se ordenó la liquidación de la bonificación por servicios prestados en su totalidad; no obstante, esta Sección ha indicado que dicha bonificación se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%,

en consideración a que su pago se hace de manera anual3. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en este aspecto”. De igual forma, en reciente4 pronunciamiento de esta Subsección, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas, Exp. 0662-10, Actor: Merley Pulido de Barros, se precisó: “No resultan de recibo para Sala los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación, en cuanto señala que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor certificado, toda vez que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en 1/12 parte pues la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la que le asiste razón al Tribunal al señalar que la Bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.” Así pues, es claro que la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr.

Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-200306486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. Ver también la sentencia de 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 4 Sentencia del 23 de febrero de 2012. oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa anualmente y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% como lo pretende la actora. Además, como bien se expuso en la sentencia previamente relacionada, no existe una disposición legal que consagre que este rubro no pueda ser fragmentado para efectos de liquidar la pensión de jubilación. Así las cosas, no es dable aplicar por extensión la sentencia del 11 de marzo de 2010 EXP.0091-09, con ponencia de quien redacta esta providencia, en razón a que en ese proceso se analizó la bonificación especial de los funcionarios de la Contraloría, régimen especial diferente al que se trata en el sub lite. Por las razones expuestas, la providencia impugnada que denegó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A” que denegó las súplicas de la demanda incoada por DOLORES MARGARITA

MORA ROMERO.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.