CE-25000-23-25-000-2008-00400-01(AC)A-2008

CONCURSO DOCENTE - Al no cumplir con los requisitos mínimos no se realiza la valoración de antecedentes / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - No se vulnera al no valorar antecedentes por no tener la formación profesional requerida De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del D. L. 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del D. R. 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Emilse Noreya Parrado Parrado se presentó para el cargo docente del área de educación básica primaria del departamento de Cundinamarca (Convocatoria 017) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la Universidad Pedagógica Nacional señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el cargo al que aspiró, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. Como se observa, la Licenciatura en “Educación Preescolar y Promoción de la Familia” no hace parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de educación preescolar. Así

las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00400-01(AC)

Actor: EMILSE NOREYA PARRADO PARRADO

Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD

PEDAGOGICA NACIONAL FALLO Se decide la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia del 24 de abril de 2008 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ACCEDIÓ PARCIALMENTE a la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Emilse Noreya Parrado Parrado, a través de apoderado judicial, en escrito del 11 de abril de 2008 (fs. 1 a 6) instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de defensa y del principio constitucional a la buena fe, con base en los hechos relevantes que se resumen así:

La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de las entidades públicas de educación a nivel nacional y territorial. Se inscribió para el área de educación básica primaria en Cundinamarca (Convocatoria 017 de 2006) y el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica, las cuales superó, hecho que le permitió continuar en el concurso. El 31 de diciembre de 2007 la Comisión publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes a través de la página web y respecto de la actora, de quien dedujo no cumplió los requisitos mínimos, indicó que “el licenciado en preescolar no aplica para el nivel presentado según anexo de la convocatoria”. La actora presentó reclamación y según oficio de respuesta N° 20485353 del 13 de enero de 2008, la Coordinadora del Grupo de Reclamaciones de la Universidad Pedagógica Nacional, confirmó el anterior resultado, al verificar “que el aspirante no acreditó el requisito mínimo necesario para efectuar la valoración de antecedentes, pues presentó el título de LICENCIADA EN EDUCACIÓN PREESCOLAR Y PROMOCIÓN DE LA FAMILIA, el cual no corresponde al exigido para el rango docente pretendido, (…) el título acreditado por usted no es afín con el cargo al que usted aspira de conformidad con lo establecido en el marco normativo que regula el concurso que nos atañe”. Para la actora, esas decisiones son constitutivas de vías de hecho que vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que oportunamente presentó

el título y el acta de grado de “Licenciada en Educación Preescolar y Promoción de la Familia”, con base en los que demuestra el cumplimiento del requisito mínimo para el cargo docente al que aspira. b. La Oposición La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito del 16 de abril de 2008 (fs. 21 a 25) solicitó denegar por improcedente la acción de tutela instaurada, de conformidad con las causales de los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la accionante acudió de manera prevalente y directa a la tutela desconociendo sin razón alguna la efectividad jurídica de los mecanismos ordinarios previstos para resolver los conflictos contencioso administrativos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. En relación con la presunta violación de derechos fundamentales, sostuvo que el título aportado por la actora no corresponde a los exigidos para el cargo al que aspiró, pues requiere que el profesional sea licenciado en otras áreas o profesionales en psicología, de conformidad con la Ley General de Educación, la Ley 115 de 1994, el estatuto de profesionalización docente, el Decreto 1278 de 2002 y la convocatoria 017 del año 2006, plenamente conocidos por ella. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional, en escrito vía fax del 16 de abril de 2008 (fs. 45 a 51), solicitó denegar el amparo.

Indicó que la actora no acreditó ostentar ninguno de los títulos señalados en el cuadro de criterios establecido para el cargo de docente en el ciclo y nivel de educación básica primaria y si bien algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo1, la de educación en preescolar y 1 Son las siguientes: En Educación Primaria, en Educación Básica, en Educación Básica con énfasis en…, en Educación Especial, en Educación Infantil, en Educación infantil con énfasis en…, en Educación Especial con énfasis en…, en Preescolar y Básica Primaria, en Pedagogía, en Pedagogía y Psicología, en Psicopedagogía, en Pedagogía Infantil y en Pedagogía Reeducativa. promoción de la familia no se encuentra en ellas. Reiteró los argumentos de la CNSC. c. La Providencia Impugnada La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 24 de abril de 2008 (fs. 59 a 71), AMPARÓ el derecho fundamental al debido proceso de la actora, ORDENÓ a la accionada “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga lo necesario a fin de que la demandante continúe en el concurso de méritos para la selección de docentes y directivos docentes del servicio educativo, y proceda al análisis de antecedentes y citarle a entrevista”. A continuación, NEGÓ la protección del derecho fundamental a la igualdad. En primer lugar, consideró el Tribunal que la acción de tutela instaurada es procedente, pues si bien puede cuestionar la legalidad de los actos mediante

los cuales se decidió que no reunía los requisitos mínimos para la convocatoria, ante la jurisdicción contencioso administrativa, resulta indispensable conocer del fondo porque el concurso está en trámite y el hecho de no llamarla a entrevista significa su exclusión, entonces, no puede esperar a que se resuelva la demanda contenciosa. En segundo lugar y al entrar al estudiar el caso concreto, consideró que le asiste razón a la tutelante, pues conforme a la reglamentación expedida por el Ministerio de Educación Nacional, Resolución N° 1036 de 2004, son equivalentes los títulos de licenciado en preescolar y en pedagogía infantil. De igual forma, debe tenerse en cuenta que ambos programas son similares, pues ofrecen una capacitación al docente en aspectos relativos a la educación de la niñez en su etapa inicial. En cuanto al derecho a la igualdad, sostuvo que no se acreditó su vulneración, pues no se probó que a otro aspirante en su misma condición se le permitiera su participación en el referido concurso. d. La Impugnación La Comisión Nacional del Servicio Civil IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 75 a 79). Reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de oposición. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede

cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, de manera transitoria, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La señora Emilse Noreya Parrado Parrado solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de defensa y del principio constitucional a la buena fe, que considera vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, en cuanto dentro del concurso docente que se adelanta, determinaron que el título aportado por ella de “Licenciada en Educación Preescolar y Promoción de la Familia” no cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó, pues si bien es cierto que algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con ese requisito, aquélla no se encuentran dentro de estas y en consecuencia, por no tener la formación profesional requerida para el cargo al que aspira, no puede continuar en el concurso docente. a. La procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la actora afirma que mediante el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 a través del cual se realizó la verificación de los requisitos mínimos y el análisis de antecedentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil

indicó que ella no cumplió los requisitos mínimos, pues el título aportado no se encuentra dentro de los requisitos para el cargo. Tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión2, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala estudiará el fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante están siendo

vulnerados con la conducta de las accionadas, consistente en si el título de Licenciada en Educación Preescolar y Promoción de la Familia otorgado por la Universidad Santo Tomás (f. 57), cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó. b. El caso concreto. 2 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. El artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; (Se subraya) g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a

cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales. Por otra parte, el artículo 3° del Decreto 3982 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, señala: “Artículo 3°. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas;

c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista; (Se subraya) f) Valoración de antecedentes y entrevista; g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista; h) Conformación y publicación de lista de elegibles; i) Nombramiento en período de prueba; j) Periodo de prueba.” De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del D. L. 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del D. R. 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Emilse Noreya Parrado Parrado se presentó para el cargo docente del área de educación básica primaria del departamento de Cundinamarca (Convocatoria 017) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la Universidad Pedagógica Nacional señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el cargo al que aspiró, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. La razón de tal decisión es que la actora se presentó para el nivel de básica primaria y para ello aportó copia del diploma de “Licenciada en Educación

Preescolar y Promoción de la Familia” y según el cuadro de criterios establecido en la convocatoria, de conformidad con los artículos 116 y 118 de Ley 115 de 1994 y los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, reiterados en la Convocatoria N° 017 (f. 31), las licenciaturas que se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo, son:  Licenciatura en Educación Primaria,  Licenciatura en Educación Básica,  Licenciatura en Educación Básica con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial,  Licenciatura en Educación Infantil,  Licenciatura en Educación infantil con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial con énfasis en…,  Licenciatura en Preescolar y Básica Primaria,  Licenciatura en Pedagogía,  Licenciatura en Pedagogía y Psicología,  Licenciatura en Psicopedagogía,  Licenciatura en Pedagogía infantil y  Licenciatura en Pedagogía Reeducativa. Como se observa, la Licenciatura en “Educación Preescolar y Promoción de la Familia” no hace parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de educación preescolar.

Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira. No le asiste razón al Tribunal al considerar como equivalentes para efectos del concurso, los títulos de “licenciado en preescolar” y “licenciado en pedagogía infantil” toda vez que el artículo 1° de la Resolución 4036 de 2004 se refirió precisamente a “los programas cuyo énfasis está dirigido a la formación de educandos para el preescolar”. Por lo tanto, estos títulos pueden ser equivalentes para el concurso en “educación preescolar” pero no para el concurso en “educación básica primaria”. En consecuencia, por ser este el argumento principal de la acción de tutela sin que se advierta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del principio de confianza legítima ni de otro derecho fundamental o principio constitucional, la providencia impugnada será revocada y en su lugar, la acción de tutela será denegada3. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar: DENIÉGASE la acción de tutela instaurada por la señora Emilse Noreya Parrado Parrado contra la

Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3 Así lo consideró también la Sala al resolver una acción de tutela idéntica en la Sentencia AC00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con

Ponencia de Ligia López Díaz. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – Aclara Voto

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Aclara Voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Referencia: 25000-23-25-0000-2008-00400-01

Actor: EMILSE NOREYA PARRADO PARRADO Ref.: Acción de tutela Consejero Ponente: Dra. Ligia López Díaz Providencia aprobada en la Sala de 5 de junio de 2008

La aclaración de voto anunciada frente a la providencia aprobada por la Sala hace relación a la consideración consignada a folio 6 del fallo, según la cual los actos que se dictan a lo largo del concurso son de trámite, por cuanto estos adquieren la

connotación de definitivos cuando ponen fin al proceso o impiden su continuación (art. 50 in fine C.C.A.) En el caso particular de la actora el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del cual se verificaron los requisitos mínimos para acceder al cargo de docente del nivel básica primaria en el Departamento de Cundinamarca y la respuesta dada por la Universidad Pedagógica Nacional, son actos que ponen fin al proceso. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 9 de junio de 2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Rad.: 25000 2325 000 2008 00400 01

Actor: Emilse Noreya Parrado Parrado Comparto el fallo adoptado dentro del asunto de la referencia, en cuanto negó la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, porque la decisión de éstas de excluir a la actora del concurso docente no vulneró los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la defensa ni el principio de buena fe que ella invocó. Lo anterior, dado que la aspirante no cumplió el requisito mínimo de acreditar uno de los títulos exigidos por la convocatoria para participar en el concurso dentro del ciclo, nivel o área de formación educativa al que se inscribió, razón por la cual no podía continuar en el proceso de selección, como en efecto ocurrió.

No obstante, con el respeto debido a las determinaciones de la Sala,

aclaro mi voto, en cuanto la sentencia sostiene que las etapas del concurso docente indicadas en el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002, fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, aseveración que no comparto. Así lo he manifestado al salvar el voto dentro de las acciones de tutela promovidas contra la mencionada Comisión y el Icfes, en las que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hizo la misma consideración, frente a la cual expresé que si bien el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 podría exceder el Decreto Ley 1278 de 2002, al agrupar en una sola las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y las psicotécnicas, no es el juez de tutela el competente para adelantar el estudio de legalidad de tales disposiciones4. 4 Entre otras sentencias, ver las dictadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en los expedientes 2007 00110, Actor: Delcy del Carmen Soto Calderín y otros; 2007 00486, Actor: Maricel Arcila Padilla y otros; 2007 00482, Actor: Navid Jacob Pocaterra González y otros; 2007 00461, Actor: Wilmar Raimundo Córdoba Yánez y, 2007 00635, Actor: Rodrigo de Jesús Sánchez y otros. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ