CE-25000-23-25-000-2008-00405-01(0508-10)-2012

PENSION DE JUBILACION DE EX CONGRESISTA – Reajuste especial del cincuenta por ciento. Beneficiarios Como la pensión le fue reconocida al ex congresista LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA en un monto equivalente al 75% del promedio del sueldo devengado en el último año de servicio, que lo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, sólo tenía derecho a que la pensión fuera reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, mas no en el porcentaje decretado en la resolución demandada. Así las cosas, como el acto acusado reconoció el reajuste especial al demandado en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado por un Congresista en el año 1994, cuando la norma solamente autorizaba el 50%, se impone confirmar la sentencia del a quo que declaró la nulidad pretendida y ordenó reliquidar la prestación en el monto autorizado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1395 DE 1993 – ARTICULO 17 / DECRETO 1293

DE 1994 – ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 2008-00387(1229-12); 200800029(0544-11); 2007-01382(0772-11).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00405-01(0508-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES El FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de la Resolución No. 0921 del 6 de septiembre de 1995 por la cual ordenó el reconocimiento y pago a favor del señor LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA de la pensión mensual de jubilación, de conformidad con la Ley 4ª de 1991, en cuanto en su artículo 3º ordenó el reajuste especial establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1239 de 1994, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para esa época, cuando lo que le correspondía era el 50%, por cuanto se pensionó con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pide que se declare que el reajuste especial que le corresponde al señor LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA es el equivalente

al 50% del promedio de la pensión a que tendrían derecho los Congresistas para el año 1994 y que se ordene que el pensionado debe reintegrar al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el mayor valor pagado con ocasión del reconocimiento errado del reajuste especial. HECHOS Como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, expone que el señor LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA fue senador suplente por la circunscripción electoral del departamento del Tolima; que por acreditar los requisitos de ley solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que fue resuelta mediante la resolución acusada -No. 0921 del 6 de septiembre de 1995por la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $74.273.25, efectiva a partir del 1º de enero de 1994. Por medio de la citada resolución se le reconoció al demandado el reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, calculado en el 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en el año 1994, cuando lo que le correspondía por dicho reajuste era el equivalente al 50% del promedio de la pensión de los Congresistas a 31 de diciembre de 1993. Que al reconocer el reajuste pensional en los términos anteriormente señalados se desconocieron los incisos 1 y 3 del artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, que establecieron un

reajuste especial para Senadores y Representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, equivalente al 50% del promedio que devengaban por pensión los Congresistas para el año 1993. Citó como normas violadas los artículos 4, 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, y 12 del Decreto 816 de 2002. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que siempre ha obrado con absoluta buena fe exenta de culpa; se ha limitado a ejercer su derecho de petición y su derecho a la pensión de jubilación; no ha argumentado en forma personal para reclamar derechos que no le corresponden legítimamente. Agregó que la entidad que ahora se declara damnificada, recurriendo a su propio error, fue quien en forma unilateral y apoyándose en razones de ley, en sentencias y conceptos de las Altas Cortes, reconoció las prestaciones y los derechos que ahora pretende desconocer. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el demandado y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: De acuerdo con las pruebas allegadas al plenario estableció que el señor Luis Antonio Alvarado Pantoja adquirió el derecho a percibir la pensión de jubilación antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, y aunque el acto de reconocimiento se profirió el 6 de septiembre de 1995, lo cierto es que adquirió el

status pensional antes de dicha fecha, cuando reunió los requisitos de tiempo y edad. Que en tales circunstancias, como el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 fue modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, en el sentido de disponer el reajuste especial en porcentaje del 50% para los Senadores y Representantes que se hubiesen pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, no era legal que se le hubiera reconocido al demandante dicho reajuste en porcentaje del 75%. En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso reliquidar la pensión del señor Luis Antonio Alvarado Pantoja con el reajuste especial de que trata el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, por una sola vez, en porcentaje del 50%, efectiva a partir del 1º de enero de 1994. Denegó la pretensión de reintegro del mayor valor pagado, por cuanto no se demostró que el demandado hubiera obrado de mala fe para obtener el pago de la prestación. LA APELACIÓN En el escrito por el cual se sustenta el recurso de apelación, el demandado alega, en primer lugar, que la acción ejercida por la entidad se encontraba caducada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del artículo 136 del C.C.A., como quiera que el término de dos años allí previsto se encontraba ampliamente superado. En cuanto al fondo del asunto, dijo que el principio de igualdad implica que todos los individuos deben recibir la misma protección y gozar de los mismos derechos. Así, cualquier discriminación es contraria a dicho principio y la

circunstancia de haber sido servidor público en la rama legislativa, ni en ninguna otra, habilita para crear trato diferente ni en pro ni en contra de la administración. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el derecho a la igualdad en materia pensional para los Congresistas, para concluir que todos deben recibir una idéntica mesada pensional equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto y durante el último año perciban los Congresistas en ejercicio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado pidió que se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones de la demanda. Después de hacer un recuento normativo y con apoyo en sentencias de la Corte Constitucional que, dijo, constituyen precedentes que deben ser observados por el Juez, concluyó que se debe inaplicar una norma de rango inferior que contradice una de nivel superior. Sostuvo que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 va en contravía del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que dispone que el reajuste de los Congresistas no puede ser inferior al 75%. Agotado el trámite de rigor y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución por la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció el derecho del señor Luis Antonio Alvarado Pantoja a acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación, en condición de ex Congresista pensionado con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Antes de entrar a examinar el fondo del asunto, se referirá la Sala al primer motivo de inconformidad del demandado, relacionado con la caducidad de la acción alegada desde la contestación de la demanda. Es cierto que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispuso en el numeral 7º que cuando una persona de derecho público demanda su propio acto, la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente el de su expedición, pero también lo es que en el numeral 2º previó que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario, como las pensiones. Así las cosas, como en el caso sub lite se demanda el acto por el cual se reconoce una prestación periódica, no tiene vocación de prosperidad la excepción de caducidad propuesta por el demandado. Precisado lo anterior, procede el estudio el fondo de la controversia, que se contrae a establecer si el reconocimiento del “REAJUSTE ESPECIAL” que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República hizo al señor LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, debe ser equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista en el año 1994, en los términos consignados en el acto acusado, o si debe hacerse, como lo señala el Tribunal, en el equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en el año 1994, conforme lo establece el artículo 17 del Decreto 1359

de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994. Da cuenta la Resolución demandada -921 del 6 de septiembre de 1995que el Fondo de Previsión del Congreso de la República reconoció a favor del señor LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA una pensión de jubilación a partir del 13 de marzo de 1992, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 13 de marzo de 1995. La liquidación de la pensión se efectuó sobre el 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios en las entidades en las cuales laboró el peticionario, operación que arrojó una mesada pensional de $74.273,25. Seguidamente, la entidad procedió a aplicar el reajuste especial establecido en el Decreto 1395 de 1993, modificado por el Decreto 1293 de 1994. Para el efecto, determinó que la cuantía de la pensión a partir del 1º de enero de 1994 era equivalente al 75% del último ingreso mensual que por todo concepto devengaban los Congresistas para esa anualidad. La pensión así liquidada ascendió a la suma de $3.231.726. Respecto del reajuste especial, que como se dijo anteriormente, constituye el fondo del asunto, se observa: El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, de la siguiente forma: “Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara

que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas”. Es necesario aclarar que la disposición transcrita fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el siguiente sentido: “Artículo 7º. EL artículo 17 deL Decreto 1359 de 1993, quedará así: REAJUSTE ESPECIAL. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. El reajuste especial de la mesada pensional, por una sola vez, previsto en la referida disposición para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se

había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas. Así lo ha reiterado esta Sala en los siguientes términos: “Lo que pretendieron el Legislador y Gobierno fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los ex congresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaron el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU97503 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “…que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.”1 En ese orden de ideas, como la pensión le fue reconocida al ex congresista LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA en un monto equivalente al 75% del promedio del sueldo devengado en el último año de servicio, que lo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 , sólo tenía derecho a 2 que la pensión fuera reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, mas no en el porcentaje decretado en la resolución demandada.

Así las cosas, como el acto acusado reconoció el reajuste especial al demandado en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado por un Congresista en el año 1994, cuando la norma solamente autorizaba el 50%, se impone confirmar la sentencia del a quo que declaró la nulidad pretendida y ordenó reliquidar la prestación en el monto autorizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020000591301 (N.I.3968-03). Sentencia de 11 de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. Actor: Guillermo Dávila Muñoz contra Caja Nacional de Previsión Social. 2 La ley 4ª empezó a regir el 18 de mayo de 1992. accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el señor LUIS

ANTONIO ALVARADO PANTOJA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO