CE-25000-23-25-000-2008-00428-02(0810-11)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EX CONGRESISTA – Reajuste especial.

Cincuenta por ciento No cabe la menor duda que los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen una clara diferenciación entre el grupo de los ex Congresistas ya pensionados y beneficiarios de un reajuste, y los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, para concluir que el reajuste al que tiene derecho el primer grupo es, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994. En consecuencia, es evidente que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el señor Colón Caicedo no fue pensionado como Congresista, razón por la cual no puede extendérsele retroactivamente un régimen que fue expedido para los Congresistas que se pensionen con posterioridad a la referida Ley 4ª de 1992. En otras palabras, al ex -congresista no le resultaban aplicables los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque estas normas sólo se aplicaban a quienes se pensionaran a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró el artículo 1º de dicho Decreto. Y como la pensión fue reconocida al ex -congresista con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, sólo tenía derecho a que la pensión le fuera reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, más no en el porcentaje decretado en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1559 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00428-02(0810-11)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: COLON CAICEDO PORTOCARRERO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por esta entidad: a.) La Resolución No. 024 del 24 de enero de 1994 por la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero el derecho a una pensión mensual de invalidez a partir del 1° de enero de 1992; b.) La Resolución No. 0669 del 4 de junio de 1996 por medio de la cual se reliquida la pensión de invalidez del demandado, incluyendo el 75% del ingreso mensual promedio de lo que devengue un Congresista conforme al

decreto 1359 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional T-463 de 1995; c.) La Resolución No. 0517 del 21 de julio de 1997 por medio de la cual se sustituyó dicha pensión de invalidez a favor de la señora María del Carmen Cárdenas de Caicedo, por el fallecimiento del causante, señor Colón Caicedo; d.) La Resolución No. 0878 del 22 de octubre de 1997 por la cual se reconocen a favor de la señora Cárdenas de Caicedo los intereses de mora causados sobre el reajuste establecido en el decreto 1359 de 1993; Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende que se declare que el señor Colón Caicedo Portocarrero no tenía derecho al reajuste especial en porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista, según lo señaló la sentencia T-456 de 1994, así como tampoco a los intereses de mora e indexación que sobre esa suma se cancelaron, y que en consecuencia debe reintegrar el mayor valor de los pagos efectuados con ocasión del reconocimiento errado del reajuste del 75%. Como hechos de la demanda, expone que mediante resolución 024 del 24 de enero de 1994 el Fondo de Previsión Social del Congreso reconoció una pensión de invalidez a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio del último ingreso mensual; que por medio de la resolución No. 669 del 4 de junio de 1996, se reconoció un reajuste

especial en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual que devenga un Congresista para el año 1992, a partir del 1° de enero de 1992; que dicha prestación le fue sustituida a la señora María del Carmen Cárdenas de Caicedo, luego del fallecimiento del señor Caicedo Portocarrero ocurrida el 10 de febrero de 1997; que la señora Cárdenas de Caicedo solicitó el reconocimiento de intereses moratorios sobre los capitales pagados, a los cuales accedió FONPRECON por medio de la resolución 0878 del 22 de octubre de 1997. Invoca como normas violadas los arts. 23 y 24 de la ley 33 de 1985; 1° de la ley 19 de 1987; 17 de la ley 4ª. de 1992; 141 de la ley 100 de 1993; 8° y 17 del decreto 1359 de 1993, modificado por el art. 7° del decreto 1293 de 1994, y 62 del acuerdo 026 de 1986, expedido por la Junta Directiva de FONPRECON. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 246-258). Dijo el a quo que está demostrado que mediante resolución 0066 del 29 de marzo de 1993 FONPRECON reconoció pensión de invalidez a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero, por pérdida del 80% de su capacidad laboral, prestación que le fue liquidada sobre el 50% de su último salario, en aplicación del art. 63 literal b) del decreto 1848 de 1969; que mediante resolución 024 del 24 de

enero de 194, se revocó la anterior resolución y en su lugar dispuso el reconocimiento del derecho a disfrutar de una pensión de invalidez a partir del 1° de enero de 1992. Arguyó que como el actor ostentaba la calidad de pensionado ex Congresista a la entrada en vigencia de la ley 4ª. de 1992, le es aplicable el art. 7° del decreto 1293 de 1994, que modificó el art. 17 del decreto 1359 de 1993, que estableció una ajuste a la mesada pensional equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas. En relación con el restablecimiento del derecho solicitado, es decir, el reintegro de los pagos efectuados por mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora y restitución del mayor valor que por todo concepto haya percibido la demandada, lo deniega por cuanto fueron percibidas por la demandada de buena fe. LA APELACIÓN La parte demandada apeló el fallo del Tribunal (fls. 260-278). Aseveró que no obstante que el Tribunal reconoce que el actor adquirió su derecho a la pensión mediante resolución 066 de 1993, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 4a de 1992, no entiende porqué se le deben aplicar disposiciones anteriores, lo cual resulta contrario a lo señalado por el decreto 1359 de 1993 cuando afirma que el reajuste del 50% es sólo para los Congresistas que se hayan pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia

de la ley, situación que no es la suya; que lo anterior se reafirma aún más, si se tiene en cuenta su reconocimiento pensional se efectuó con base en la calificación de invalidez realizada por la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 069 del 4 de agosto de 1992, es decir, también es posterior a la citada ley 4ª, por lo que mal puede asegurarse que antes de esa ley el actor ya tenía su situación jurídica consolidada. Añadió que no entiende de donde se interpreta que el parágrafo del art. 17 de la ley 4ª. de 1992 se dirige sólo a Congresistas en ejercicio; que así mismo, tampoco se encuentra de acuerdo con la denegatoria de las excepciones de prescripción y de inconstitucionalidad e ilegalidad del inciso 2° del art. 17 del decreto 1359 de 1993 y del art. 7° del decreto 1293 de 1994. Finalmente insiste en la aplicación de las sentencias T-456/94 y T-463/95 proferidas por la Corte Constitucional, pues constituyen ratio decidendi e interpretación constitucional, y por ende precedente judicial de obligatorio cumplimiento. Agotado el trámite de rigor y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en determinar si el demandado, señor Colón Caicedo Portocarrero, en su condición de ex – congresista, pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en un porcentaje del 75% de lo devengado por

un Congresista en ejercicio, o en un porcentaje del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. Está demostrado en el expediente lo siguiente: - Que por Resolución 0066 del 1° de marzo de 1993, FONPRECON reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de invalidez a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero, a partir del 20 de julio de 1990 (fls. 58-60 cdno. Ppal.). - Que por Resolución No. 0024 del 24 de enero de 1994 el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República revocó la resolución 0066 y reconoció a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero el derecho a una pensión mensual de invalidez a partir del 1° de enero de 1992 (fls. 75-80 ibídem); - Que por Resolución No. 0669 del 4 de junio de 1996 se reliquidó la pensión de invalidez del demandado, incluyendo el 75% del ingreso mensual promedio de lo que devengue un Congresista conforme al decreto 1359 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional T463 de 1995 (fls. 87-90 ib.); - Que por Resolución No. 0517 del 21 de julio de 1997 se sustituyó dicha pensión de invalidez a favor de la señora María del Carmen Cárdenas de Caicedo, por el fallecimiento del causante, señor Colón Caicedo (fls. 111114 ib.); - Que por Resolución No. 0878 del 22 de octubre de 1997 se reconocieron a favor de la señora Cárdenas de Caicedo los intereses de mora causados sobre el reajuste establecido en el decreto 1359 de 1993 (fls. 133-136 ib.); - Obra constancias a folios 9-13 cdno. 2° en la que aparece que fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Valle del Cauca para los periodos constitucionales 1982-1986 y como Senador Suplente por la misma circunscripción para el periodo 1986-1990. La Sala efectuará, en primer término, el análisis del marco normativo del reajuste pensional especial aplicable a los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, así: Disponen los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º y 6º de su Decreto reglamentario 1359 de 1993, la manera como debe establecerse el ingreso base y porcentaje mínimo de la liquidación de la pensión, el reajuste y sustitución de la misma de los Senadores y Representantes, de la siguiente forma: “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se

hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.”

“Artículo 5º INGRESO BÁSICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL.

Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Artículo 6º. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.” Como puede observarse, la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones de los Representantes y Senadores se efectuará teniendo en cuenta que su cuantía no resulte inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista; así mismo, la liquidación de la prestación se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual

promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución. No obstante, el decreto Decreto 1359 de 1993 estableció en su artículo 18 que se trata de una reglamentación de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de Senadores o Representantes, y restringió su ámbito de aplicación al precisar que “…en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara” (art. 1°). Esta misma norma contempla, en el artículo 17, el reajuste especial para Senadores y Representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, así: “Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el siguiente sentido: “Artículo 7º. EL artículo 17 deL Decreto 1359 de 1993, quedará así: REAJUSTE ESPECIAL. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal

manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994” Así las cosas, no cabe la menor duda que los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen una clara diferenciación entre el grupo de los ex Congresistas ya pensionados y beneficiarios de un reajuste, y los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, para concluir que el reajuste al que tiene derecho el primer grupo es, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994. A la anterior conclusión llegó igualmente la Sección Segunda de la Corporación, cuando mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 84182005, M.P. dr. Víctor Hernando Alvarado, al analizar este punto dijo: “Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que éste debía ascender al 75% de lo devengado por un Congresista al año 1994, no se ajustan a la

configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido Decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el Decreto en términos generales regula el régimen pensional de los Congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el Decreto se refirió a una situación pensional adquirida por Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial. En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex Congresistas aplicable a ex Magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994. Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual. Asimismo, es preciso resaltar que el reajuste pensional en referencia

no se erige en un reconocimiento pensional diverso del que previamente le fue otorgado al beneficiario del mismo sino que, se reitera, constituye un reajuste especial previsto por el ordenamiento jurídico en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella y que, en atención a criterios de justicia y equidad, se hizo extensivo a los ex Magistrados de las Altas Cortes, tal como ha quedado expuesto en esta providencia.” De manera que, se reitera, el reajuste especial al que tienen derecho los ex Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, por una sola vez, es el 50% de la pensión a que tuviera derecho un Congresista para el año 1994. Caso concreto Como se señaló al comienzo de esta providencia, está acreditado que por Resolución 0024 del 24 de enero de 1994 emitida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Colón Caicedo Portocarrero a partir del 1° de enero de 1992; que se desempeñó como Representante a la Cámara y Senador de la República, y que dicha prestación fue posteriormente sustituida a la señora María del Carmen Cárdenas de Caicedo, con motivo del fallecimiento del causante. En consecuencia, es evidente que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el señor Colón Caicedo no fue pensionado como Congresista,

razón por la cual no puede extendérsele retroactivamente un régimen que fue expedido para los Congresistas que se pensionen con posterioridad a la referida Ley 4ª de 1992. En otras palabras, al ex -congresista no le resultaban aplicables los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque estas normas sólo se aplicaban a quienes se pensionaran a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró el artículo 1º de dicho Decreto. Y como la pensión fue reconocida al ex -congresista con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, sólo tenía derecho a que la pensión le fuera reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, más no en el porcentaje decretado en los actos acusados. Por último es necesario precisar, como acertadamente lo hizo el a quo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, por lo que tampoco era posible reconocer intereses moratorios sobre sumas que nunca fueron adeudadas. Sin embargo, no se ordenará reintegrar los pagos efectuados por conceptos tales como mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora, etc., pues de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política se presume en la actuación de los particulares la buena fe, y como quiera que no obra prueba en contrario que

desvirtúe dicha presunción, las pretensiones en este sentido no están llamadas a prosperar. Finalmente, frente a la insistencia de la demandada en relación con la excepción que denomina como de prescripción, pero que en realidad es de caducidad de la acción frente a los actos acusados, dirá la Sala que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señaló las reglas que regulan la caducidad de la acciones, según las cuales, conforme lo señala su numeral 7º, cuando una persona de derecho público demanda su propio acto, la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición. No obstante, el numeral 2º ibídem, prevé que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario, como las pensiones. En ese sentido, los actos acusados mediante los cuales se reconoce el reajuste especial a favor del demandado con sus respectivos intereses moratorios, tienen la connotación de prestación periódica por estar íntimamente ligados al reconocimiento de la misma, por cuanto proyectan sus efectos a futuro, en las mesadas posteriores, es decir, debido a su prolongación en forma constante y repetida que repercute en el monto de la prestación hacia futuro, son susceptibles de ser demandados en cualquier tiempo y por esa razón la Sala considera acertada la decisión del a quo de no encontrar probada esta excepción. En este orden de ideas, el proveído impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso promovido por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA contra María del Carmen Cárdenas de Caicedo, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Colón Caicedo Portocarrero. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO