CE-25000-23-25-000-2008-00438-01(1538-11)-2012

CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver Rad. 2005-04029(0020-12) CONTRATO REALIDAD – Indemnización motatoria. Convención colectiva No es posible aplicar la convención colectiva respecto de las prestaciones extralegales que ella contempla, como quiera que la actora no ostenta la calidad ni de empleada pública ni de trabajador oficial, ni hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza de la beneficiaria, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento. Tampoco se cumplen los requisitos esenciales para que se desarrolle la figura de funcionario de hecho, por la forma como se desarrolló la contratación y por que las funciones desarrolladas fueron ejercidas regularmente, circunstancias que no permite su configuración.

CONTRATO REALIDAD – Prescripción. Sentencia declarativa En asuntos como el presente, en los cuales se reclaman derechos de carácter

laboral, por considerar que la figura del contrato de prestación de servicios no era la vía adecuada, sino que con ella se disfrazó una relación laboral, la exigibilidad de los mismos sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Antes no obra con claridad dicho elemento (exigibilidad), motivo por el cual no es viable en la sentencia declarar prescripción de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00438-01(1538-11)

Actor: DORA EDILSE LARA RODRIGUEZ.

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES DORA EDILSE LARA RODRÍGUEZ en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad la nulidad del Oficio LCGS-LIQ 4542-2007 del 06 de diciembre de 2007 proferido por el agente apoderado liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones

sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a pagarle el valor de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, navidad, vacaciones, indemnización por mora en el pago, cuotas de la seguridad social por el actor canceladas durante el período que laboró, indexaciones y el pago de las costas del proceso, el pago de los perjuicios morales y materiales y todas aquellas prestaciones derivadas de la Convención Colectiva del Trabajo del Instituto de los Seguros Sociales vigente para los años 2001-2004. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Desempeñó las funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Auxiliar de Enfermería) en el las dependencias de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, concretamente en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, perteneciente al entonces Instituto de los Seguros Sociales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 02 de mayo de 2001. Su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 a partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2007, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, la contratante pasó a ser la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal y subordinada a la autoridad del demandado, en especial bajo las órdenes del Coordinador de Enfermería de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, recibió un salario mensual

como remuneración y cumplió con el horario establecido por la entidad, el cual se desarrollaba mediante turnos de trabajo. Cumplió las mismas labores de las demás Auxiliares de Enfermería de la institución, entre otras, recibo de inventarios de equipos de trabajo, reclamar material de turno, toma de signos vitales, reclamar medicamentos y líquidos, administración de medicamentos, canalización de venas, control de líquidos ordenados a los pacientes, baño de pacientes en cama y en ducha, cambio de posición cada dos horas, arreglo de tubos en el laboratorio, toma de muestras, registrar y reportar reportes de laboratorio, toma de muestras de pacientes hospitalizados y a cumplir las instrucciones impartidas por el personal médico y por el mencionado departamento. Señala que para la fecha de la escisión se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. para el periodo 2001-2004 y que en virtud de ésta no le hicieron los incrementos salariales. Por lo anterior, afirma que solicitó a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales el 29 de noviembre de 2007, petición que fue negada mediante el acto demandado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 25, 29, 125, 209 y 277. - Ley 4 de 1990: Artículo 8 - Decreto Ley 2400 de 1968. - Ley 200 de 1995, artículo 39. - Decreto Ley 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 3148 de 1968.

• Ley 41 de 1975. - Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. vigente para los años 2001 al 2004.

Se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. Siendo el cargo desempeñado por la actora el de Auxiliar de servicios asistenciales (auxiliar de enfermería) con funciones permanentes en la entidad demandada, era necesario vincularla directamente y no a través de contratos de prestación de servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 29 de abril de 2010 negó las súplicas de la demanda. Para adoptar la decisión en tal sentido, citó los planteamientos expuestos en la sentencia IJ-0039 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 18 de noviembre de 2003. El acto demandado no ha vulnerado los derechos de la demandante, pues el vínculo que mantuvo la actora con la entidad fue fruto de las órdenes de prestación de servicios suscritas, según lo previsto por la Ley 80 de 1993. Considera que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un Coordinador de servicio en particular no conlleva subordinación, pues resulta apenas natural que la prestación de los servicios en el campo de la medicina esté sujeta a turnos u horarios especiales, en orden a atender la demanda de

pacientes, según las necesidades que tenga la institución de salud. No puede equipararse la labor cumplida por los contratistas con aquella desarrollada por un auxiliar de enfermería de planta, que pese a tener similar función, estos últimos están obligados a cumplir los reglamentos, el manual de funciones, acatar instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares o cualquier otra clase de instrucción en el ámbito de la jerarquía y subordinación. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de reiterar los argumentos de la demanda, afirma que estuvo vinculada a la entidad demanda como Auxiliar de servicios asistenciales (auxiliar de enfermería), en forma ininterrumpida y subordinada a las órdenes del Gerente. Cumplió un horario específico y recibió un salario como contraprestación. Por lo anterior considera que la demandada vulneró sus derechos al negarle el pago de las prestaciones reclamadas, pues logró demostrar que desarrolló labores descritas en el manual de funciones de la E.S.E, como cualquier empleado de la misma. Si la administración omitió a sabiendas la posesión del servidor público vinculado como contratista estatal, no se le puede desconocer a éste su condición real de empelado público, porque el derecho sustantivo prima sobre la ley procesal y las circunstancias de facto sobre las que se desarrolló la relación se originaron en la actuación perniciosa que determinó la administración. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre la

actora y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social. DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad. Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los médicos que prestaban sus servicios en el mismo centro de salud, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa

prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante) “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando

la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del

servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. La demandante le solicitó al Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, mediante escrito de 29 de noviembre de 2007, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral,

entre el 01 de julio de 2003 y 03 de septiembre de 2007, petición que fue negada mediante el acto demandado. En el presente asunto se encuentra demostrado lo siguiente: La señora DORA EDILSE LARA RODRÍGUEZ prestó sus servicios inicialmente al Instituto de los Seguros Sociales desde el 02 de mayo de 2001 hasta el 30 de junio de 2003. Posteriormente por la escisión realizada por el Decreto 1750 de 2003 fue cedido su contrato a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, prestando sus servicios mediante la suscripción de diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios desempeñando las labores de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, término por el que solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la siguiente manera: Numero de Contrato Vigencia Objeto del Contrato 15238 01-07-03 al 15-02-04 Auxiliar de Enfermería 1101-04 16-02-04 al 15-03-04 Auxiliar de Enfermería 4633-04 16-03-04 al 30-04-04 Auxiliar de Enfermería 6849-04 01-05-04 al 30-06-04 Auxiliar de Enfermería 9233-04 01-07-04 al 31-10-04 Auxiliar de Enfermería 10701-04 01-11-04 al 31-01-05 Auxiliar de Enfermería 00810-05 01-02-05 al 31-05-05 Auxiliar de Enfermería

04315-05 01-06-05 al 31-08-05 Auxiliar de Enfermería 06044-05 01-09-05 al 10-10-05 Auxiliar de Enfermería 08478-05 11-10-05 al 31-01-06 Auxiliar de Enfermería 10939-06 01-02-06 al 31-05-06 Auxiliar de Enfermería 13800-06 01-06-06 al 10-10-06 Auxiliar de Enfermería 15857-06 11-10-06 al 30-11-06 Auxiliar de Enfermería 18788-06 01-12-06 al 04-01-07 Auxiliar de Enfermería 01667-07 05-01-07 al 04-07-07 Auxiliar de Enfermería 4336-07 05-07-07 al 03-09-07 Auxiliar de Enfermería Obra a folio 205 del expediente una de las propuestas de prestación de servicios suscrita por la demandante y la entidad en la que aparecen como actividades a desarrollar las siguientes:

1. Asistir a las reuniones planeadas por la enfermera del servicio, la coordinación del área y el Departamento de enfermería.

2. Atender a los usuarios asignados con los elementos y materiales indispensables para ello.

3. Brindar el cuidado de enfermería a los usuarios asignados de acuerdo con los protocolos de enfermería definidos por el Departamento.

4. Contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio.

5. Cumplir con los aspectos éticos legales que rigen el ejercicio de la enfermería.

6. Cumplir la asignación definida y establecida por la enfermería del servicio.

7. Cumplir los procedimientos específicos a que deba sujetarse en la

prestación de los servicios asignados.

8. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica reconocida con moral y ética.

9. Informar oportunamente a la enfermera los cambios presentados en la evolución de acuerdo con los registros establecidos.

10. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente.

11. Mantener comunicación efectiva y permanente con el personal de enfermería y demás miembros del equipo de salud.

12. Orientar y educar al afiliado y/o beneficiarios en el área de consulta externa, cuando se le ubique en esta área.

13. Participar en la educación de la salud a los usuarios para mejorar su calidad de vida.

14. Participar en los grupos de trabajo del Departamento.

15. Participar en los proyectos de facturación.

16. Realizar la preconsulta de acuerdo con los protocolos establecidos cuando se le ubique en consulta externa.

17. Realizar las actividades técnicas asistenciales que le sean delegadas por el Departamento de Enfermería de acuerdo con las necesidades del servicio.

Por su parte la actora en los diferentes contratos se obligaba a prestar sus servicios en forma personal, de conformidad con lo manifestado en su oferta. Otro elemento de la relación laboral es la subordinación, está demostrada con la siguiente prueba documental: A folios 363 y ss del expediente obran las declaraciones rendidas por las señoras MARÍA MERCEDES FUNEME PINEDA, ESPERANZA LÓPEZ CORREDOR y ARACELY APARICIO LÓPEZ, en las cuales expresan: PREGUNTADO: ¿Conoce a la señora DORA EDILSE LARA RODRÍGUEZ, en caso afirmativo diga desde cuando la

conoce, que relaciones de amistad a familiaridad, o de orden laboral ha tenido para con ella? CONTESTÓ: Si, yo la conozco desde que ella entró a laborar en la misma profesión mía en la sala de cirugía y las sala de recuperación de la Clínica San Pedro Claver. Empecé a trabajar en 1998 hasta que me pensioné el año pasado, hasta mayo, siempre trabajé en la misma área en cirugía y salas de recuperación en los últimos años. La conozco únicamente como compañera de trabajo.(…) PREGUNTADO: Si los conoce, diga qué cargos y funciones desempeño la señora DORA EDILSE LARA

RODRÍGUEZ en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS

SOCIALES y en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, por cuánto tiempo?: CONTESTÓ: Ella era auxiliar de enfermería igual que mi persona, trabajamos en salas de cirugía y salas de recuperación, desde el 2003 fui compañera de ella hasta mayo de 2008, la rutina era diaria de atender a los pacientes en los quirófanos que salían de sala de cirugía, a veces ella estaba en el mismo turno mío, o amanecía en el turno que yo recibía, ella tiene las mismas funciones en el Instituto y en la Luis Carlos Galán, que eran las mismas mías.

PREGUNTADO: Si las conoce, diga cuales son las funciones asignadas por ley o reglamento al cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA: CONTESTÓ: Yo era de planta, y las funciones eran las de atender pacientes en quirófanos y

después en sala de recuperación. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si alguien le exigía a la señora DORA EDILSE el cumplimiento de un horario de trabajo en el cual debía realizar sus funciones .CONTESTÓ: Lógicamente si, la Coordinadora de enfermería era la que exigía el horario, en este tiempo estaba Carolina Olive, teníamos que completar las ocho horas diarias, los horarios eran distintos, los turnos eran de siete de la mañana a dos de la tarde y de una de la tarde a ocho de la noche y de siete de la noche a ocho de la mañana. PREGUNTADO: Si las conoce, diga cuáles fueron las condiciones laborales en que la señora DORA EDILSE LARA RODRÍGUEZ desempeñó las funciones de AUXILIAR DE ENFERMERÍA. CONTESTÓ Las jefes inmediatas que teníamos nos daban las órdenes, como atender bien a los pacientes, que la atención fuera excelente y que cumpliéramos el horario habitual (…). PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted sabe si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario que le establecía ola ESE, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal. CONTESTÓ No ella no podía cambiar el horario, porque ese era el mandato de la institución .PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted sabe si la demandante tenía autonomía para retirarse de sus labores en las jornadas de trabajo que establecía la ESE, o si para ello debía pedirle permiso a alguien. De ser eso cierto a quien. CONTESTÓ: Ella tenía que pedirle permiso al jefe inmediato porque no se podía retirar de

su trabajo sin ninguna orden de la superior a uno. (…) (Subraya la Sala). Como se puede observar, la demandante se encontraba sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por el demandado, como se demuestra a través de las diferentes asignaciones de turnos (folios 547 a 557) y, además se encontraba supervisada y vigilada permanentemente, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios. De igual manera, en cada uno de los contratos aparecen las funciones del cargo de Auxiliar de enfermería y se precisa además que su jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa, es decir, que al interior de la entidad existe el referido cargo y el mismo se encuentra bajo la dependencia de otro empleado de superior jerarquía. Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisamente, prevé como una de las hipótesis para la celebración de contratos de prestación de servicios que para la actividad de que se trate no exista personal de planta y que la actividad requiriera conocimientos especializados. El anterior no es el caso de la actora, pues conforme a lo previsto en la norma para tal función, existía personal de planta tan es así que como se dijo, el manual de requisitos y funciones de la Entidad lo contemplaba. A lo que se agrega que las funciones desempeñadas por la actora no requerían dentro del campo de la medicina conocimientos especializados. En conclusión, la actora cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde 1 de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, en la Cínica

San Pedro Claverde Bogotá perteneciente a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, institución que prestaba el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política. Finalmente, no es posible aplicar la convención colectiva respecto de las prestaciones extralegales que ella contempla, como quiera que la actora no ostenta la calidad ni de empleada pública ni de trabajador oficial, ni hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir