CE-25000-23-25-000-2008-00440-01(1359-11)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Principio de oscilación Si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1988, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Brigadieres Generales que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un porcentaje de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho, ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; agosto veintitrés (23) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00440-01(1359-11)

Actor: MIGUEL ALBERTO MELENDEZ GÓMEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19

de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES MIGUEL ALBERTO MELÉNDEZ GÓMEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 474 del 8 de enero de 2008, por medio del cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 4150/04, 923/05, 407/06 y 1515/07. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar y pagar las sumas por concepto de las primas establecidas en el artículo 3° de los citados decretos. Solicita igualmente, se condene a la entidad demandada a cancelar las primas establecidas en el artículo 3° de los Decretos 4150/04, 923/05, 407/06 y 1515/07 de salarios de la fuerza pública en los grados de Mayor General, Brigadier General y Coronel y sus equivalentes en la Armada Nacional así: La suma de $45’360.686 para el año 2004 conforme al Decreto 4158/04 La suma de $47.855.486 para el año 2005 conforme al Decreto 923/05. La suma de $50’248.310 para el año 2006 conforme al Decreto 407/06.

La suma de $50’248.310 para el año 2007, conforme al Decreto 1515/07. Los valores que resulten liquidados, debe ser indexados desde el año 2004 hasta el día en que se haga efectivo el pago y ajustados conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Al actor le fue reconocida la asignación de retiro con anterioridad al año 2004. Con anterioridad a 2002 su asignación era del 70% de lo que en todo tiempo devengaba el Ministro del Despacho, pero en 1992 se expidió el Decreto 921 de 1992 mediante el cual el Gobierno Nacional desconoció derechos adquiridos reduciendo el porcentaje de los Coroneles y Capitanes de Navío al 53% de lo que percibía el Ministro de Despacho. Los decretos salariales para los miembros de la Fuerza Pública, en los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes en la Armada Nacional, han establecido en sus artículos 3° una prima para dichos grados y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ha negado a pagarla. NORMAS VIOLADAS- Constitución Política; artículos 1°, 2°, 13, 23, 29, 48 y 53. Ley 4 de 1992; artículos 2° literal a) y 10° Decretos 4158/04, 923/05 y 407/06 artículos 3 y 36 Código Contencioso Administrativo; artículos 6, 23 parágrafos 3,31, 44, 47,

48 y 84. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito que obra a folios 109 a 117 del expediente, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Los Decretos en los cuales se consagran las primas pretendidas por el actor, establecen condiciones salariales para el personal en servicio activo como resulta ser la fijación de sueldos básicos y bonificaciones, sin embargo, en ninguna parte señalan que se harán extensivas al personal militar retirado. Diferente es que el legislador haya previsto que por el principio de oscilación para efectos de la asignación de retiro, se tengan en cuenta sólo los sueldos básicos fijados por el Gobierno Nacional para el personal en actividad sin que puedan aplicar todas las partidas y bonificaciones devengadas en actividad, pues como se indicó anteriormente, el legislador señaló expresamente cuáles eran los factores computables dentro de las asignación de retiro. Para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal a que se refieren los artículos 2 y 3 de los Decretos 4150/04, 923/05, 407/06 y 1515/07 se tiene en cuenta: el sueldo básico y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la Fuerza Pública. En consecuencia, siendo la asignación de retiro una prestación social, es clara la intención del legislador de mantener como factores para su liquidación el sueldo básico y las partidas señaladas expresamente en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2009, negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Lo pretendido por el actor es que en su condición de retirado, se le reconozcan las primas contenidas en los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, es decir, que retroactivamente se le apliquen unas normas que en años posteriores al reconocimiento de su asignación de retiro, fueron dictadas por el Gobierno Nacional para los activos en grados correspondientes al suyo, pretensión que a la que no es posible acceder, pues como lo sostuvo la entidad demandada, el reconocimiento de dicha prestación se hizo bajo la normatividad vigente. El actor pretende extender el beneficio de la prima mensual acudiendo al principio de oscilación consagrado en una norma que no regía su situación particular, dado que las normas vigentes al momento de su retiro son claras en excluir a la citada prestación mensual. Puso de presente que ni a los miembros de la fuerza pública que perciben en la actualidad las primas solicitadas, les asiste el derecho a que les sean computadas en la asignación de retiro, pues los decretos que las contienen, expresamente determinan que sólo son partidas computables las contenidas en los Decretos 1211 y 1212 de 1990. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 169 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Tribunal actuó completamente al margen de la norma que consagra las

primas solicitadas, a pesar de que la norma es clara y no admite interpretación en contrario. La decisión carece de motivación pues al leer el texto de la sentencia apelada, se observa cierto desinterés frente a la demanda, como si no fuera la jurisdicción Contencioso Administrativa la encargada de equilibrar en condiciones de igualdad las controversias entre los particulares y la administración. Por los principios de igualdad, de oscilación y por mandato legal, se deben hacer extensivos a los miembros de la fuerza pública retirados, cualquier aumento que hayan percibido en servicio activo. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si al Brigadier General ® MIGUEL ALBERTO MELÉNDEZ GÓMEZ le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Obra en el expediente la Resolución 763 de 20 de abril de 1988, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Brigadier General ® en cuantía del 95% del sueldo de actividad (fls. 122 a 124). Mediante escrito de 11 de diciembre de 2007 el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 20071 (fls. 6-8).

1 Folios 2 a 4 A folio 9 se encuentra la respuesta de la entidad, en la que niega la petición en consideración a que la asignación de retiro fue reconocida teniendo en cuenta las partidas y primas expresamente señaladas en las normas vigentes. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: Aunque por regla general en materia prestacional, las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables, también es cierto que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19922. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece un privilegio y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Es así, como la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las

asignaciones de retiro. En otras palabras, la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. 2 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Brigadieres Generales, para liquidar su asignación de retiro. En consecuencia, si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1988, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Brigadieres Generales que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un porcentaje de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho, ello no implicaba necesariamente

que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. En el presente asunto, la Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007. En este orden, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de las pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se

podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por MIGUEL ALBERTO MELÉNDEZ GÓMEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO