CE-25000-23-25-000-2008-00441-01(0749-09)-2010

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación Ipc. Antecedente jurisprudencial / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de la Policía Nacional en actividad. A pesar de lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirados. Es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios

al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995 / LEY 100 DE 1993, DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990

PRESCRIPCION - Mesada pensional / DERECHOS PRESTACIONALESPrescriben en cuatro años desde la fecha en que se hicieren exigibles Mediante el Decreto 1212 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en el artículo 155 establece que los derechos prestacionales allí consagrados, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamó escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” POTESTAD REGLAMENTARIA - Decretos reglamentarios / PODER REGLAMENTARIO - Límites / DECRETOS REGLAMENTARIOS - Presidente de la República De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al

contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador. De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos Reglamentarios. Respecto del poder reglamentario esta Corporación ha sostenido que: “… si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución

Política en su articulo 150…” ,

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00441-01(0749-09)

Actor: ESPERANZA CHARRY ABRIL Y OTROS

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la señora ESPERANZA CHARRY ABRIL y otros, contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO

DE LA POLICÍA NACIONAL.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del Oficio N° OAJ 575 del 13 de febrero de 2008, suscrito por el señor Brigadier General ® Luis Enrique Herrera Enciso, en su calidad de Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del Brigadier General (f) FORTUNATO GUAÑARITA LEGARDA, que por sustitución corresponde a la señora Esperanza Charry Abril, en calidad de conyugue

supérstite, Ana Maria Guañarita Charry, identificada con la C.C. N° 1.020.717.471 y la menor María Isabella Guañarita Charry, hijas legitimas del causante. A título de restablecimiento del derecho, pide se condene a la entidad demandada a revisar los reajustes de la asignación de retiro del señor Brigadier General FORTUNATO GUAÑARITA LEGARDA, desde 1997 en adelante, para determinar cual aumento es superior, si el decretado por el Gobierno Nacional para los miembros del activos de la Fuerza Pública, o el que corresponde a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior, ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el mayor valor que resulte entre estos dos sistemas de incremento pensional, con el fin de mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional de mi poderdante; ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pagar a los actores Esperanza Charry Abril, Ana María Guañarita Charry y María Isabella Guañarita Charry, la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro desde que le fue reconocida y teniendo en cuenta la base de las asignaciones de retiro para los Brigadieres Generales, con los incrementos ordenados por la Ley 238 de 1995; a que se continúe liquidando las mesadas de asignación de retiro, en lo sucesivo en la misma forma aquí señalada, esto es, como lo ordena la Ley 238

de 1995; a continuar liquidando las mesadas de asignación de retiro en lo sucesivo, en la misma forma aquí señalada, esto es, como lo ordena la Ley 238 de 1995, mientras esta forma de liquidación sea la más favorable; se condene en costas y se de cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones de la parte actora, se pueden resumir de la siguiente manera: Que mediante la Resolución N°. 12824 del 13 de noviembre de 2002, previó el cumplimiento de los requisitos de ley, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció asignación de retiro al señor Brigadier General ®

Fortunato Guañarita Legarda. (q.e.p.d). Que el señor Brigadier General ® Fortunato Guañarita Legarda, falleció el 7 de marzo de 2006 y de acuerdo con lo establecido en la ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sustituyo su asignación de retiro a la señora Esperanza Charry Abril en calidad de cónyuge supérstite del causante y a sus hijas Ana María y María Isabella Guañarita Charry. Que la mencionada asignación de retiro, ha sido reajustada anualmente de conformidad con el principio de oscilación, consagrado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, desconociendo, lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y el

principio fundamental del poder adquisitivo de las pensiones. Que la demandante realizó un estudio comparativo entre los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general, así como de los regímenes especiales y el realizado a su mesada, y llegó a la conclusión que entre las mesadas pagadas según el incremento autorizado por la norma especial que les cobija, - montos ya recibidos-, y el monto autorizado como incremento de las pensiones ordinarias conforme al IPC, existe una gran diferencia, que le han generado serias lesiones. Que la parte actora, presentó derecho de petición ante la entidad demandada el 8 de febrero de 2008, con el fin de que se reliquidara y reajustara la pensión que venía disfrutando, desde el 1° de enero de 1997, hasta la fecha y su correspondiente indexación. Que mediante el Oficio OAJ N° 575 del 13 de febrero de 2008, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional decidió el derecho de petición elevado, negando la solicitud de reliquidación elevada.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas transgredidas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 52, 53 y 90; Ley 238 de 1995; parágrafo 4to del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 (fl. 39)

Señaló que los argumentos tenidos en cuenta por la entidad demandada, para no aplicar la Ley 238 de 1995 y así, negar el reajuste de la asignación de retiro, violan de forma flagrante las normas citadas y dan lugar a una falsa motivación por parte de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional. Afirmó que la entidad demandada ha ignorado el alcance de la disposición que habilitó el reajuste de las asignaciones de retiro en función del IPC, basándose, en que, el régimen del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, se rige por las disposiciones previstas en el Decreto 1212 de 1990, desconociendo, que fue el propio legislador, quien con la expedición de la Ley 238 de 1995, cambió las pautas establecidas para el reajuste de tales teniendo en cuenta, el desequilibrio presentado, en el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional. Expresó que aplicar para el aumento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública el principio de oscilación consagrado en el régimen especial, aduciendo la entidad demandada que la asignación de retiro no es una verdadera pensión y no el incremento anual conforme al IPC de acuerdo a lo señalado en la Ley 100 de 1993, configura un desconocimiento del derecho de igualdad consagrado en la Constitución Nacional, puesto que un trato inequitativo para los miembros de estas instituciones. Precisó que después de hacer un análisis comparativo entre las asignaciones de retiro en el régimen especial y la pensión de jubilación en el

general, concluyó, diciendo que las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, son verdaderas pensiones, por lo tanto, no es justificable que reciban tratamiento diferente en cuanto a su reajuste, constituyéndose así, una discriminación prohibida en el ordenamiento jurídico. 2.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contestó oportunamente la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda por inexistencia del derecho; inepta demanda por falta de los requisitos legales e inepta demanda por falta de técnica jurídica. Señaló que no ha transgredido ningún régimen laboral, toda vez que, no es esta la entidad encargada de determinar los reajustes a las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional, pues dicho reajuste se basa en normas legales vigentes y especiales para el caso. Que de conformidad con lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no podía realizar aumentos distintos por valores superiores a los establecidos en normas legales vigentes y especiales para el caso; porque sería ilegal e injusto, haciéndose ostensible una desventaja de los activos, cuyos salarios son reajustados cada año por el Gobierno Nacional en aplicación de la Ley 4ta de 1992.

4. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que de conformidad con las consideraciones contenidas en la Sentencia C432 de 2004 y en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado,

para aplicar a las asignaciones de retiro, el incremento anual con base en el IPC, ordenado en la Ley 100 de 1993, cuando este resulte más favorable al Decreto 1212 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995, y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, que volvió a consagrar el incremento de las asignaciones de retiro, según el principio de oscilación teniendo en cuenta las asignaciones de los oficiales y suboficiales en actividad y que en adelante prohíbe acogerse a normas que regulen reajustes en la administración pública, a menos que así lo regule expresamente la ley. Precisó que si bien es cierto, se sostiene la prevalencia del especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, cuyas normas deben aplicarse en toda su extensión, la asignación de retiro tiene la misma naturaleza jurídica de la pensión de vejez o invalidez, en aplicación de los criterios de orientación de la favorabilidad de la Ley 238 de 1995, que permite que el reajuste de la asignación de retiro sea cobijado por los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, como lo pide la demandante para su caso particular, durante los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, sin perjuicio de la prescripción de la reliquidación de mesadas y hasta que opero el reajuste del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, o sea teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.

Indicó que mal pueden mezclarse los dos mecanismos de incremento de las mesadas en las asignaciones de retiro, para hacer uso de los dos, porque se otorgaría una ventaja no prevista en la Carta, ni en la ley, de manera, que al aceptar el incremento de las mesadas de la asignación de retiro, solo deberá serlo en el monto que falte para igualar al incremento decretado anualmente para las pensiones ordinarias según el IPC, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir de manera que dicho incremento anual no resulte inferior al aumento de las pensiones según el IPC, por los años reclamados en los que el reajuste de las mesadas pensionales, no haya prescrito, esto es durante los tres años anteriores a la petición en vía gubernativa. Adujó que las pensiones y asignaciones de retiro son imprescriptibles por cuanto el derecho se reconoce a titulo vitalicio, sin embargo opera la prescripción respecto a las mesadas pensionales o reliquidación de las mismas, que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho, de conformidad con la norma especial. Señaló que en el presente caso hay lugar a decretar la prescripción trienal de la reliquidación de las mesadas pensionales por el tiempo que no se encuentre dentro de los tres años anteriores a la petición de reliquidación en vía gubernativa, después del reconocimiento de la asignación de retiro; tiempo desde el cual se causa la reliquidación de las mesadas pensionales. Afirmó que contados tres años anteriores a la petición de reliquidación en la vía gubernativa que fue el 8 de febrero de 2008, ya había

entrado a regir el decreto 4433 de 2004 (vigente a partir del 31 de diciembre de 2004), que volvió a establecer el principio de oscilación para efectuar el reajuste de la asignación de retiro del personal de la fuerza pública, es decir, ya había prescrito el derecho para reclamar el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC, puesto que este sólo puede decretarse hasta el año 2004, cuando se expidió el Decreto 4433 de 2004, y aplicando la prescripción trienal establecida en la mentada norma, se tiene que al 8 de febrero de 2005, ya no había lugar al reajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC, pues este como se ha dicho en diversas ocasiones sólo tiene aplicación hasta la entrada en vigencia del Decreto 1212 de 1990, ósea teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. Concluyó que en el presente caso debe decretarse la prescripción del derecho y negarse las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no se reclamó el reajuste a la asignación de retiro conforme al IPC en tiempo oportuno o sea desde la fecha en que entró a regir la Ley 238 de 1995, hasta la entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 4433 de 2004.

5. DE LA APELACION La parte demandante apela oportunamente el fallo del Tribunal.

Manifiesta que se equivocó el a quo al negar las pretensiones de la demanda invocando la aplicación del decreto reglamentario 4433 de 2004, cuya legalidad debe censurarse por vía de la inexequibilidad por excepción de que trata el artículo 4° de la Constitución Política.

Afirma que el mencionado decreto, al ser apenas reglamentario resulta inaplicable por estar modificando aspectos regulados en las Leyes 238 de 1995 y 100 de 1993, adicionado por la anterior; de igual manera indica que éste fue expedido en desarrollo de la Ley marco 923 del mismo año donde no se derogaron, sustituyeron ni subrogaron las Leyes 238 y 100 ya mencionadas, como tampoco el Decreto Ley 1212 de 1990, normas todas atinentes al sistema de prescripción cuatrienal de las prestaciones sociales de la Policía Nacional y al incremento de las asignaciones de retiro. Señala que no se compadece con la lógica jurídica ni con el artículo 4° superior, el que las disposiciones con fuerza de ley y favorables al trabajador, sean modificadas en perjuicio, por un decreto reglamentario. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

6. CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de dilucidar si la parte actora puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

La parte actora solicita la nulidad del oficio N°. OAJ 575 del 13 de febrero de 2008, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC).

Se encuentra probado en el sub lite que mediante la Resolución 012824 del 13 de noviembre de 2002, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció a favor del señor Brigadier ® Fortunato Guañarita Legarda una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 23 de diciembre de 2002 (ver folios 16 y 17 del expediente) Que mediante la Resolución 2681 del 19 de mayo de 2006, expedida por el Director de la mencionada Institución, se resolvió reconocer sustitución de asignación mensual de retiro, a partir del 7 de marzo de 2006 a la señora Esperanza Charry Abril en calidad de conyugue supérstite; a Ana Maria y a María Isabella Guañarita Charry en su calidad de hijas. Que a través de escrito radicado el 8 de febrero de 2008, la parte actora solicitó al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que se le reajustara la asignación de retiro en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con fundamento en el principio consagrado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 y la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor para el año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. (folio 3) Por medio del Oficio 575/OAJ del 13 de febrero de 2008, el funcionario requerido dio respuesta a la solicitud anterior, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido en los términos de la solicitud formulada. (ver folios 4 a 6) Ahora bien, respecto del reajuste de la asignación de retiro se

realizaran las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de la Policía Nacional en actividad. A pesar de lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De conformidad con lo anterior a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado

de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Y es por ello que CASUR – sostiene en el acto acusado – que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05 Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo: “...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto

alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de

1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que

posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse.

Precisado lo anterior y dado que en el caso sub lite, la parte recurrente se limita exclusivamente a controvertir la decisión del Tribunal de declarar prescritas las mesadas anteriores al año 2004, so pretexto de que la

prescripción consagrada en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, de cuatro años, había sido modificada a tres años, con fundamento en lo estipulado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la Sala en lo pertinente, procederá a efectuar el estudio de este cargo, teniendo en cuenta que fue el único punto sobre el cual alegó la parte actora en la sustentación del recurso. Para llegar a una decisión respecto del conflicto planteado esta Corporación realizara el siguiente análisis: Mediante el Decreto 1212 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Mini