CE-25000-23-25-000-2008-00467-01(1639-09)-2012

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Regulación legal.

Beneficiarios. Régimen de transición Tratándose de prima técnica por evaluación del desempeño, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Es del caso señalar que el actor presentó la petición para el reconocimiento y pago de la prima técnica el 24 de mayo de 2006, lo que quiere decir que por efecto de la prescripción trienal, las sumas que por dicha prima pudieran corresponderle, están prescritas, razón por la cual se ordenará su pago entre el 24 de mayo del 2003 y el 28 de febrero de 2007, períodos por los cuales demostró haber obtenido un porcentaje de calificación superior al 90%.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 0551-10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., Marzo veintidós (22) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00467-01(1639-09)

Actor: MIGUEL ORTIZ ROJAS

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de junio de 2009.

ANTECEDENTES MIGUEL ORTIZ ROJAS a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de los OFI14959-GGH-0405 de 31 de agosto de 2007 y OFI-31564-GLSC-0412 de 30 de octubre del mismo año, por medio de los cuales el Ministerio del Interior, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima técnica, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1661 de 1991, en cuantía del 50% de la asignación básica. Los hechos de la demanda se resumen así: Presta sus servicios en el Ministerio del Interior y por reunir los requisitos de Ley fue inscrito en el registro de carrera administrativa. No tiene antecedentes disciplinarios y fue calificado por los periodos reclamados. Para la vigencia del Decreto 1724 de 1997, ya era empleado del Ministerio del Interior, por lo que estaba cobijado por las normas anteriores y por el régimen de transición. Es cierto que el Decreto 1336 de 2003 restringió aún más los beneficiarios de la prima técnica, pero así no la tuviera reconocida, como lo ha dicho el Consejo de

Estado, a quienes ya tenían el derecho configurado no era posible excluirlos de su asignación y reconocimiento. En consecuencia, los empleados inscritos en carrera administrativa, evaluados en su desempeño con un puntaje superior al 90%, adquirieron el derecho aunque no se haya expedido el acto de reconocimiento. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica, solicitud que le fue negada, con fundamento en una resolución interna de la entidad, que excedía lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política, art 53  Decreto 1661 de 1991, artículos 2, 4 y 7  Decreto 2164 de991  Decreto 1724 de 1997 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: En el surgimiento de la prima técnica deben diferenciarse claramente dos competencias: una, es la que determinaron las disposiciones normativas a las cuales se ha hecho referencia al establecer de forma general el acceso a dicho beneficio en sus dos modalidades, y otra es la que tiene cada entidad para otorgar ese derecho a un determinado empleado, según los criterios contemplados en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991. En cuanto a la reglamentación interna que compete a cada entidad, debe destacarse que el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del 1661 del mismo año, hace referencia a las restricciones determinadas en el artículo 3º del Decreto 1661, que a su vez establece que el reconocimiento de prima técnica

por evaluación del desempeño será para aquellos funcionarios de los niveles ejecutivo, asesor o directivo, pudiendo asignarse a otros niveles. En consecuencia, la administración se encontraba facultada para establecer por medio de resolución motivada, la prima técnica por evaluación del desempeño sólo respecto de determinados niveles, como en efecto ocurrió, sin que ello implique el desconocimiento de los decretos referidos, pues estos mismos confirieron tal facultad, como lo ha dicho el Consejo de Estado. Igualmente, el Decreto 1724 de 1997, restringió la asignación de la prima técnica a niveles específicos de la Rama Ejecutiva, concretamente al directivo, asesor o ejecutivo y en el artículo 4º estableció un régimen de transición para aquellos a quienes se les hubiera otorgado la prima técnica, aun cuando desempeñaran cargos de niveles diferentes a los allí establecidos. No obstante lo anterior, el actor no se encontraba en posibilidad de acceder al beneficio económico de la prima técnica por evaluación del desempeño, al amparo de los Decretos 1661 y 2164, ambos de 1991 y en consecuencia no tiene ningún derecho adquirido que sea susceptible de protección por virtud del régimen de transición. En consecuencia, denegó las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN A folio 138 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el actor, el cual se fundamenta en síntesis, en que el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que una vez

constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley se impone su reconocimiento. El Consejo de Estado ha señalado que se debe hacer un estudio sobre la norma que determina los parámetros para el otorgamiento de la prima técnica, es decir, los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y el Decreto 1724 de 1997, teniendo en cuenta el régimen de transición y no sobre las resoluciones que reglamentaron la prima técnica en la entidad. El operador judicial debe tener en cuenta la unidad del sistema jurídico y hacer un estudio íntegro de todas las normas, teniendo en cuenta la escala jerárquica, la cual determina que prevalecerán las normas que estén en el grado más alto y de ella dependerá la que siga en la base. En la sentencia apelada no se tuvo en cuenta el principio constitucional del “in dubio pro operario”, según el cual toda duda debe resolverse a favor del trabajador. Para resolver, se C O N S I D E R A La prima técnica “por evaluación del desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionario o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Expresamente dispuso esta norma: Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el

cargo, en los términos que se establecen en este decreto. En el artículo 3º del decreto en mención previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, y en los artículos 5º y 7º dispone: Artículo 5.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalencias en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARÁGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos, según el caso. Artículo 7.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y en las entidades

descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme a las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada, o de acuerdo según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto. (Se subraya). El artículo 3º mencionado, antes de la modificación que sufriera como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997, señalaba: Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. … Conforme a lo expuesto en las normas trascritas en lo relacionado con la prima técnica por evaluación del desempeño, era indispensable que el jefe del organismo correspondiente de acuerdo con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinará las dependencias y los empleos

susceptibles de asignación, con las restricciones contempladas en el Decreto Ley. En el asunto en examen, como obra a folio 9 del expediente, el actor se vinculó al Ministerio de Justicia y del Derecho, desde el 10 de noviembre de 1994 hasta el 7 de febrero de 2003, fecha en la cual se encontraba desempeñando el cargo de Profesional Especializado 3010-14 del Grupo de Gestión Administrativa y para el Ministerio del Interior y de Justicia entre el 8 de febrero de 2003 y al 12 de marzo de 2008 aún se encontraba vinculado en el mismo cargo, pero con código 202822. El Ministerio de Justicia y del Derecho, en cumplimiento de lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, expidió la Resolución No. 3171 del 25 de octubre de 1993, en la que determinó lo siguiente: ARTÍCULO PRIMERO. Considerar empleos susceptibles de asignación de Prima Técnica los niveles, Asesor y Ejecutivo de las distintas dependencias del Ministerio de Justicia y del Derecho. La anterior fue modificada por la Resolución 285 de 1994, en el sentido de considerar como empleos susceptibles de asignación de prima técnica, los correspondientes a los niveles Directivo, Ejecutivo y Asesor. Posteriormente hubo otras modificaciones, sin embargo, no son relevantes para resolver el presente asunto. No obstante, que el Ministerio de Justicia y del Derecho, no incluyó como se vio, el nivel profesional dentro de los beneficiarios de la prima técnica, lo cierto es que el criterio que sirvió de fundamento al juzgador de primera instancia para negar las

súplicas de la demanda, fue modificado por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de precisar que la previsión contenida en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, es clara en señalar que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos en niveles diferentes a los señalados en ese mismo decreto, comprende no sólo a los de nivel profesional, sino a todos los niveles que el Decreto 1661 de 1991 hizo extensivo el beneficio, entre ellos, a quienes se hicieron merecedores al estímulo del “evaluación del desempeño”, como es la situación particular del demandante en este proceso. En efecto, el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 que modificó lo relativo a los niveles en que se podía otorgar la prima técnica, estableció un régimen de transición para quienes, estando en niveles diferentes a los señalados en éste, habían adquirido el derecho a gozar de tal beneficio, ya fuera por haberlo solicitado y tenerlo reconocido o por haber cumplido los requisitos para su otorgamiento de conformidad con las normas anteriores, así no lo hubieren solicitado con anterioridad. Sobre la aplicación del régimen de transición, esta Corporación ha sido uniforme en señalar que su aplicación a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, dependía de que tuvieran derecho al reconocimiento de dicha prima, cumplieran los requisitos y hubieran efectuado la respectiva reclamación, pues la entrada en vigencia del Decreto No. 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de

quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición. Tratándose de prima técnica por evaluación del desempeño, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, es necesario examinar el material probatorio obrante en el expediente con el fin de determinar si el actor causó el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica. Sobre los primeros requisitos, es decir, tener el derecho y haber efectuado la respectiva reclamación, no existe discusión en el presente asunto y en consecuencia, lo que debe verificarse es si durante los períodos que reclama, obtuvo una calificación que se encontraba en nivel igual o superior al 90%. A folio 10 del expediente obra certificación expedida por el Coordinador de Gestión Humana, según la cual entre el 1º de marzo de 1996 y el 6 de junio de 2007, obtuvo las siguientes calificaciones:

DENOMINACIÓN CÓDIGO PERIODO CALIFICACIÓNCARGO GRADO DESDE HASTA TOTAL PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-14 01/03/1996 28/02/1997 923

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-14 01/03/1997 28/02/1998 951

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-14 01/03/1998 28/02/1999 951

PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3010-14 01/03/1999 28/02/2000 986.32

PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3010-14 01/03/2000 28/02/2001 989

PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3010-14 01/03/2001 15/11/2002 921

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-22 16/11/2002 07/02/2003 989.5

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-22 07/02/2003 28/02/2004 996.5

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-22 01/03/2004 28/02/05 994

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-22 01/03/2005 28/02/06 998.25

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-19 01/03/2006 28/02/2007 993

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-19 01/03/2007 06/06/2007 Encargado

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-20 Encargado En consecuencia, el actor, para el 4 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724, tenía el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño por cuanto como se vio, antes de la expedición del Decreto señalado había generado el derecho al pago de la prima por haber obtenido un puntaje de 923 como calificación por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997.

Al no haberse presentado ninguno de los eventos que configuran la pérdida del derecho, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda, ordenando para el efecto a la entidad demandada, reconocer y pagar al actor, la prima técnica de conformidad con los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Es del caso señalar que el actor presentó la petición para el reconocimiento y pago de la prima técnica el 24 de mayo de 2006, lo que quiere decir que por efecto de la prescripción trienal, las sumas que por dicha prima pudieran corresponderle, están prescritas, razón por la cual se ordenará su pago entre el 24 de mayo del 2003 y el 28 de febrero de 2007, períodos por los cuales demostró haber obtenido un porcentaje de calificación superior al 90%. Lo anterior por cuanto de allí en adelante, según obra en el expediente, no estaba desempeñando el cargo en propiedad, sino en encargo. Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se indicarán en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 4 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda interpuesta por MIGUEL ORTIZ ROJAS.

En su lugar, se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de los OFI14959-GGH-0405 de 31 de agosto de 2007 y OFI-31564-GLSC-0412 de 30 de octubre del mismo año, por medio de los cuales le fue negado al actor el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Ministerio del Interior y de Justicia, reconocer y pagar a MIGUEL ORTIZ ROJAS la prima técnica por evaluación del desempeño, de conformidad con lo señalado en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y en la cuantía establecida en la reglamentación interna que para el efecto haya señalado la Entidad. En virtud de la prescripción trienal, el reconocimiento se hará entre el 24 de mayo de 2003 y el 28 de febrero de 2007, por efecto de la prescripción trienal. De igual manera, la Entidad deberá reconocer tal emolumento al actor, por los períodos posteriores en los que acredite los requisitos exigidos. Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final__ Índice inicial En donde el valor presente ® resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió

realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO