CE-25000-23-25-000-2008-00492-01(1894-11)-2012

AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Límites / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL –Fijación. Competencia La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 62 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150

ACTO GENERAL QUE SUSTENTA – Reconocimiento de pensión. Nulidad. Efecto Si bien la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores del ente educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en principio, la Resolución acusada correría la misma suerte del acuerdo que le dio origen y sustento y, por tanto, las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar; pero, como la Ley 100 de 1993 protegió los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, como ocurre en este evento, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables al derecho pensional del demandado.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 024 DE 1989 – ARTICULO 6 / LEY 100 DE 1993

– ARTICULO 146

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación a quienes cumplen requisitos dentro de los dos años siguientes a la vigencia del sistema de seguridad social integral. Sentencia de inexequibilidad. Efecto Teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro. En este orden de ideas, como al demandado le fue reconocida la prestación a partir del 31 de diciembre de 1995, fecha en la que contaba con 66 años de edad y más de 20 de servicio, su situación debe entenderse convalidada en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tanto la pensión de jubilación reconocida conforme al Acuerdo 24 de 1989 debe mantenerse en los mismos términos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 151

NOTA DE RELATORIA: Sobre un aparte del artículo 146 de la ley 100 de 1993, Corte Constitucional, sentencia de agosto 28 de 1997, C-410.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00492 01(1894-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: AMERICO PEREA VALOYES AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 2 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Américo Perea Valoyes.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, expedida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció y pagó a favor del señor Américo Perea Valoyes una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación conforme lo prevé la Ley 33 de 1985, esto es, en monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso al demandado con su respectiva corrección monetaria desde el 31 de diciembre de 1995, fecha

a partir de la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete su nulidad. Para fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos: El Señor Perea Valoyes nació el 5 de noviembre de 1928, y contaba con 66 años de edad al momento del reconocimiento pensional. Laboró como docente tiempo de parcial en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas desde el 20 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia. Mediante Resolución No. 983 de 1995, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, aceptó la renuncia del señor Perea Valoyes al cargo de profesor de medio tiempo, categoría titular a partir del 31 de diciembre de 1995. Por Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación efectiva a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $903.649, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio. El régimen aplicable al demandado es el establecido en la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de servicio y 55 de edad. Al demandado se le reconoció la pensión en monto equivalente al 100% de lo devengado, incluyendo factores extralegales como vacaciones y primas semestral, de vacaciones y navidad, aplicando lo dispuesto en el artículo 6

del Acuerdo 24 de 1989 expedido por el ente universitario. El monto pensional reconocido supera el 75% dispuesto en la Ley 33 de 1985. La ejecución de los actos demandados causa un perjuicio económico grave al ente universitario porque debe asumir el pago de sumas de dinero que aumentan el pasivo pensional de la Institución. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150, numeral 19, literal e); Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146 y Decreto 1158 de 1994, artículo 1. CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia, “indebida solicitud de devolución de las mesadas pensionales causadas y pagadas hasta la fecha”, “derechos adquiridos que ya ingresaron al patrimonio económico y que no pueden ser afectados”, indebida interpretación y aplicación de las normas” e “irretroactividad del alcance de la sentencia que declaró nulo el Acuerdo 024 de 1998” (fl. 73). Mediante Oficio No. OJ-1165 de 17 de noviembre de 1995 el Jefe de la Oficina Jurídica reconoció el status pensional al demandado por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Universidad. La Universidad Francisco José de Caldas tenía incorporado al demandado al sistema prestacional y pensional previsto en el Acuerdo 024 de 1989

expedido por el Consejo Superior del Ente Universitario que gozaba de presunción de legalidad para la época en que se otorgó la pensión de jubilación. El demandado contaba con 54 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, razón por la cual tenía derecho a la pensión en la forma como le fue reconocida, esto es, en aplicación del Acuerdo 024 de 1989. El régimen prestacional y pensional aplicable al señor Perea Valoyes es el dispuesto en los Acuerdos 03 de 1973 – Estatuto Docente de la Universidad Distritaly 024 de 1989. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protege los derechos adquiridos convalidando las situaciones reconocidas antes de su vigencia, en tal sentido no es posible modificar el monto de la pensión del demandado reduciéndolo del 100 al 75%. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 213 a 231). Las excepciones propuestas por la parte demandada son alegaciones propias de la defensa y por tal razón serán resueltas con el fondo del asunto. La excepción de caducidad no se configura porque los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. Precisó que cuando la Constitución Política se refiere a la protección o reconocimiento de derechos adquiridos debe entenderse que los mismos son los otorgados en cumplimiento de las exigencias o requisitos establecidos en la Ley y no tienen la virtud de convalidar situaciones

ilegales. La Constitución Política ha determinado que la fijación de los regímenes prestacionales es un asunto de competencia exclusiva del legislador y por tanto, cualquier otra entidad que se arrogue tales facultades contraviene normas de carácter superior y devienen en Constitucionales e Ilegales. La autonomía universitaria es un derecho que le permite a las instituciones educativas de orden superior regular estatutariamente asuntos administrativos pero no le otorga la facultad de crear regímenes prestacionales para sus trabajadores “entre otras razones porque el presupuesto de las universidades estatales, hace parte del presupuesto general de la Nación y en consecuencia no podría cada una de aquellas definir qué debe o puede pagársele a cada servidor o trabajador “. Como para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor Perea Valoyes contaba con 67 años de edad, es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, y por tanto la prestación pensional debe ser reconocida en aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985 que fijó como requisitos pensionales 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos. La pensión del demandado fue reconocida en un monto equivalente al 100% del salario devengado durante el último año incluyendo factores extralegales atendiendo las disposiciones expedidas por la propia Universidad y no lo fijado por la norma legal aplicable a todos los servidores públicos. En tal sentido, es del caso declarar la nulidad del acto demandado y ordenar la reliquidación de la prestación conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso porque se

presume la buena fe de quien las recibió máxime cuando los mismos se sustentaron en actos proferidos por la Administración. EL RECURSO El demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.243). Insiste en la excepción de caducidad de la acción de que trata el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A. Luego de citar apartes de la sentencia de primera instancia manifestó que cuando la Universidad Distrital hizo el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandado existían unos actos administrativos de carácter general que gozaban de presunción de legalidad. El Congreso de la República, al expedir las Leyes 4 de 1992 y 100 de 1993 (artículo 146), permitió la aplicación de regímenes anteriores y convalidó situaciones jurídicas consolidadas con base en normas del orden territorial. Luego de transcribir apartes de varias sentencias en las que se estudió el tema de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, concluyó que el derecho pensional reconocido a favor del demandado está cobijado por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido la liquidación de la pensión de jubilación debe hacerse sobre la base de todo lo devengado. Si bien es cierto el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que dejaba a salvo las situaciones jurídicas de quienes “cumplan dentro de los 2 años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas” fue declarado inexequible mediante sentencia de 28 de agosto de 1997, también lo es que la Corte no moduló sus efectos por lo que la decisión se entiende hacia el futuro.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la Resolución por medio de la cual la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Américo Perea Valoyes, se ajusta o no a la legalidad. Acto demandado

1. Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, expedida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación del señor Perea Valoyes a partir del 31 de diciembre de 1995, en cuantía de $903.649, equivalente al 100% del salario promedio mensual devengado en el último año (fl. 11).

Para el efecto tuvo en cuenta que el demandado prestó sus servicios como Profesor de medio tiempo titular, desde el 20 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1995 y en tal sentido, el monto de la pensión es del 100% de lo devengado en el último año de servicio. De lo probado en el proceso Con la copia de la cédula de ciudadanía quedó acreditado que el señor Américo Perea Valoyes nació el 10 de noviembre de 1928 (fl.1 anexos). A folio 24 del expediente obra copia del oficio OJ.1165.95 fechado el 17 de noviembre de 1995, a través del cual la Universidad Distrital Francisco José de Caldas determinó que el señor Perea Valoyes “cumple los requisitos para

que la Universidad le reconozca el status pensional” porque laboró durante 20 años y 8 meses. “De conformidad con lo establecido en el artículo 6, parágrafo 1, literal c) del Acuerdo 24 de 1989 del Consejo Superior Universitario, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento” del salario devengado en el último año (fl. 24). Cuestión previa Como el demandado en el recurso de apelación insiste en la excepción de caducidad de la acción, la Sala procederá a su estudio en los siguientes términos: Con respecto al fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad el numeral 7 del artículo 136 del C.C.A. dispone que el término para que la entidad demande su propio acto es de 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición. Sin embargo, el artículo citado en el numeral 2, al establecer el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, determina expresamente lo siguiente: “…los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé.” Como en el presente caso el acto demandado reconoce una prestación periódica, el término de caducidad no es el dispuesto en el numeral 7 del artículo 7 sino el establecido en el numeral 2 ibídem, según el cual ese tipo de actos puede ser demandado en cualquier tiempo. En este orden de ideas, la excepción de caducidad no puede prosperar. ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía

Universitaria La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá. El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras

condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas El Consejo Superior de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Acuerdo 003 de 1973, expidió el Acuerdo No. 024 de 28 de junio de 1989, por medio del cual “se normatiza (sic) el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales de los empleados docentes y se fijan otros derechos salariales”, disponiendo en el artículo 6 lo siguiente: “La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y

pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1.

(…) c. A partir del 1 de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad (…)”. En este punto la Sala considera pertinente señalar que el Acuerdo No. 024 de 1989, norma que sirvió de fundamento legal para el reconocimiento pensional del demandado en su literal c) del artículo 6º previó que “A partir del 1º de enero de 1994, la Universidad Distrital FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS pagará como pensión de jubilación (…) el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”. Dicho Acuerdo fue demandado en acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en fallo proferido el 21 de octubre de 2004, lo declaró nulo. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril de 2007. Si bien la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores del ente

educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en principio, la Resolución acusada correría la misma suerte del acuerdo que le dio origen y sustento y, por tanto, las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar; pero, como la Ley 100 de 1993 protegió los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, como ocurre en este evento, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables al derecho pensional del demandado. Resulta importante consignar que la Sala Plena de esta Sección en sentencia de 21 de octubre de 2009 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, reiteró que “debe recordarse que el acto administrativo particular concreto, se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismo vicios de la norma en que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de justa causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegitimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto”. NORMATIVIDAD LEGAL APLICABLE La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se

aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio

cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad, pues nació el 10 de noviembre de 1928 y por tanto es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación con 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(...)”. El artículo 1º, parágrafo 2, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945. Ahora bien, como la entidad demandante sustenta las pretensiones en el hecho de que el monto pensional reconocido al demandado es equivalente al 100% de lo devengado en el último año e incluyó factores salariales extralegales en aplicación de normas expedidas por esa misma entidad y el demandado solicita la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para convalidar tal situación, procede la Sala al estudio de esa normatividad de la siguiente manera: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de

la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia por constituir derechos adquiridos que deben ser respetados. La Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma en cita excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones: “(…) Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de

servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohibe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales. En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión "o cumplan dentro de los dos años siguientes", la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la